许霆案中,许霆的行为属于恶意取款的侵权行为,金融机构完全可以在民事法规的救济制度安排下,通过民事诉讼程序,要求许霆返还取走款项。而且,根据案件的过程来看,许霆在本案发生后也一直在等待银行的这样请求,在久等未果的情况下,方才携款离开案发地点。当然,依据现今的
刑法规定,许霆的行为亦符合盗窃罪的构成要件,可以适用
刑法的规定,追究许霆的刑事责任。但在依据民事法律具有完整涵射能力的前提下,是否还有必要坚持
刑法的介入,显得有些牵强,存在有违“谦抑性原则”的嫌疑。
在对许霆类案件的处理过程中,启动刑事司法程序,他的社会效果到底怎样值得司法部门考虑。尽管对此类案件进行刑事处罚,社会震慑力显然是顶级的,能产生极强的预防效果,但社会上也将因此多一名罪犯,多一名成员失去人身自由,多一份失去亲情关怀的痛苦,多一份出狱后与社会脱节产生的阵痛。而且,此类“许霆”一旦被判处刑罚,在罪犯失去工作,丧失经济来源的情况下,受害方的经济损失是否能得到有效的赔偿将是一个现实的问题。而
刑法的宽容与自抑,不仅可以让非刑事法律充分发挥规范功能,而且能够防止已经受到伤害的社会关系与社会利益不再经历又一次的痛楚,并且给予罪犯机会,通过合法劳动赔偿因此给受害人造成的经济损失。
此外,
刑法应当具备“不强人所难”的宽容精神,“谦抑性原则” 就是该精神在立法和司法中的体现。在
刑法的立法和司法中,认定一个行为是否构成犯罪,应当有其法定构成要件,同时,还应当尊重国家背后其特有的文化、伦理观念。而且
刑法不仅要显示其“以暴制暴”的非和平特点,同时,它也应当充分体现其对人性的充分了解和关怀,只有对人性的充分关怀和了解,方能 “不强人所难”,
刑法中设定的紧急避险、正当防卫制度都是该精神的具体体现。