在司法审判中,法官对法律文本的理解和解释是在与事实的互动中进行的,往往是在诸多的可能性中,基于各种考量,认为其中一部分法律条文或法律原则于此事实是适当的,因此决定选择此部分。所以法律解释中判断是与理解、解释交杂在一起的,理解和解释离不开判断。如前所述,“适用”在法律中有独特的含义,在法律解释中,理解并非与适用处于同一过程。理解过程中,法规范的发现并不等于法律适用。这是法律解释不同于其他解释的地方。法律解释是溶理解、解释和判断于一体的过程。理解和解释的同时是判断,判断既是结论,又是过程。
法官在进行法律解释时,往往涉及事实判断和法律判断。事实判断以感官的知觉为基础,可以通过观察及实验的方法来证明。但呈现在法官面前的案件事实,通常是过去的事件,法官一般不可能亲身感知事实,必须凭借他人的感知来了解案情。当然法官仍然可能看见属于案件事实的客体,如行为工具、当事人有争议的文件、行为发生地点和被毁损之物的残余等。然而整个事实发生的来龙去脉,却不可能再感知了。于此,只能凭借曾经感知该事件的人,由记忆中将之搜索出来,并且在法院作证。然而大多数证人的证词都不可靠,因为感知、注解和回忆都会发生错误,表达也不精确,而且证人多少会不知不觉地加入自己的立场(有意的伪证就不用提了),这所有种种都会影响证词的价值。[41] 当事人的陈述就更有怀疑的理由了。因此,法官不能轻率地相信某一证人或当事人一方,而必须判断这些陈述的可信度了。当然法官还可以借助其它物证、书证、鉴定结论、勘验笔录等其它证据材料,推得案件事实。假使案件事件属于内心世界(例如:特定的意向、动机、善意或恶意),就只能借助间接证据[41](外部迹象)来推论它,因为这一些事件他人根本无法直接感知。法官虽然可以“自由地”评价证据,但法官还必须受诉讼程序的约束,任何证据都必须经过听证、质证、认证以后,才能形成法律事实。而且法官还必须努力排除一切可以导致错误发生的根源,仔细地形成内心确信。于此人格特征的参与也是不可或缺的:法官职业伦理中审慎判断的态度。[43]
司法审判中所呈现的事实的理解,这种理解是基于进入案件进程的思维。这里必须区分事物及由事物呈现的现象即事实。例如在凶案现场有一件血衣,血是被害人的,衣是嫌疑犯的,血和衣均为事物,由它们指向的事实是这名嫌疑犯罪杀人凶手。注意在事物真实的情况下,事实需要证实或证伪,因为所指向的事实可能并不真实,在上述例子中即存在他人伪造现场进行嫁祸的可能性。但是不真实的事实也可以作为指证嫌疑犯的证据,因为这同样可以反映出事物的本质。[44] 在以上法官对法律本文和事实的理解之后,需要将两者连结起来,即以法律本文来解释事实或用事实来解释法律本文,使法官在内心中形成确信,认为由自己对本文和事实的理解而来的解释是恰当的,具有权威性的。这在司法活动中是必需的,因为法官必须确信自己诠解的权威性,否则在表达出来以后会难以服众。因此,法官最后只能做出独断的判断:与立法者不同,他们是为了探究法律本文对社会的适应性;与民众也不同,他们是为了探究法律适用变更的可能性。法官理解、解释和判断经历了由对法律本文理解的探究至独断判断的过程,其诠解法律有其独特的一面。
案件事实最终演变成法律事实,是事实与法律互动的结果。如吉尔兹所言:“法律事实并不是自然生成的,而是人为造成的……它们是根据证据规则、法定规则、判例汇编等诸如此类的事物而构设出来的,……”[45] 法官解释法律时,也是在法条与事实间“眼光往返流转”中完成的。可见,事实判断与法律判断时纠缠在一起的。法官一边用法律术语将案件事实陈述出来,一边即在评断案件事实是否符合法定构成要件要素。只有在考量可能作为判断依据的法条之下,案件事实才能最终转化成法律事实,而法条的选择乃至具体化,又必须考量案件事实。于此“未经加工的案件事实”逐渐转化为最终的(作为陈述的)案件事实,而“未经加工”的规范本文也转化为足够具体,而适宜判断案件事实的规范形成。[46]
法律论证是基于法律发现之基础上的,意指法律论证基于对法律文本的理解、解释基础上,是法律判断的最终的说理过程。这里会遇到一个明显的论证上的困境,即“明希豪森困境”。[47] 因此法律论证过程追求的并非是绝对的真理,而是“在现行有效法秩序的框架内能够理性地加以证立。”[48] 如前所述,法律本身就是个价值体系,“法律的应用并不仅限于三段论的演绎,它在更大范围内也需要法律应用者的价值评判”。[49] 既然法律判断以价值判断为基础,那么法院的判决在本质上是法官的价值判断,但这种价值判断却不是法官私人情感的体现,法官的判断,要使人信服,要具有社会的感召力,必须符合一定的原则,首要的即是要符合法秩序的客观目的,保护相对重要的利益。
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