法律思维的基本取向究竟是什么呢?这应该从法律思维的功能着手来进行考量。总括起来,法律思维具有如下的功能:①统一法律思维基本类型的功能。如前所述,法律思维针对具体的个案或抽象的规范整体的认知活动。从抽象层面看,每个具体的法律人需要与整体规范的意义域发生关联,即从规范整体中理解、解释、判断法律的意义指向。[6] 从经常台层面看,法律人与之相关联的不仅是规范整体,而且包括具体的事实构成,于是必不可少地涉及到事物的“先见”或“前理解”。[7] 因而有必要再法律思维定式上取得一致。[8] ②提供法律人相互理解、论争直至创新的基础。人是社会性的动物,人类社会的关系依语言为中介来维系相互间的交往。统一的法律思维有赖于法律语言的统一,从而将所有的法律活动涵摄于法律思维。③形成真正的法律权威。由于法律判断在适用中属于一种独断的判断,[9] 因而相对统一的法律思维能保持与大众思维一定的距离,从而保持一种距离感而产生权威,这在法律过程中是必需的,否则会形成大众内心的不尊重。
综上所述,法律思维的局部取向立足于统一的法律知识传授,形成统一的思维取向以谋求法律认知活动的基础,最终实现法律的目的——人类社会中的正义、善和人的价值。
二、法律思维的大众化意向
依循上述法律思维发展的路径,毫无疑问将出现法律职业专门化的趋向,并由此形成法律思维与大众思维的对峙。这是在社会发展中由于分工产生的必然现象。但问题是在现实生活中,是否就一定存在法律人与大众之间的隔阂呢?在我国的现实中,实际的情况是法律思维过于大众化。此类现象比比皆是:例如司法统一考试虽然在2003年提高了门槛,只允许拥有本科学历者参加,但其中多数是非法律专业的人士,于是一位从未受过法律专业知识传授的人只要通过司法统一考试,就可以成为一名律师甚至理论上可以成为一名法官或检察官;我国历来倡导与群众密切联系,在司法上提倡“马锡五审判方式”,于是诸如“送法下乡”、“法官咨询”的活动在各地屡屡发生。与此相应,考虑到我国民众历来法律意识淡薄,对于维护自身的权利和遵纪守法的观念缺乏传统,因此国家虽已实施多年的普法运动但实际收效却甚微。总体而言,我国的法律思维的大众化意向太过明显,需要的是发展法律思维的专门化。
在此不得不留意波斯纳曾提出的一个问题,即“如何防止法律专门人员自己成了一个职业特权阶层,其目的与社会需要和公众判断都有重大不同?换言之,如何保持法律既通达人情,又不过分人情化、个人化、主观和反复无常?”[10] 这并非是一个多余的问题。在实现法律思维专门化的进程中,如果只一味地塑造法律的专业思维、专门术语,结果可能是一份普通的司法判决书对于大众而言也无异于天书;同时如果法律思维与大众思维完全融合,法律将成为任性的代名词。回顾法学理论发展的阶段,如概念法学所追求的“概念金字塔”,从其顶端屹立的一个最高概念出发,推导出抽象的和一般的概念,再推导出许多具体的有内容的概念,从而形成一个封闭的系统,阻隔一切社会现实需求而自我繁殖——虽保持了法律观念的高度专业化,却导致了自我封闭;利益法学在实践上使法律面向生活,排斥逻辑优先的概念法学,以生活价值居先——虽保持了法律体系的开放性,却抛弃了法律的专有逻辑,导致面对众多利益无从决定何者优先。[11] 这两种法律体系现已成为历史的一种面相,从中可见无论是过于自我封闭或过于大众化的法律体系都不利于法律的成长。
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