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建立公法意义上的正当程序

  所幸,执政党已经认识到此间的种种问题。从改革开放初期提出“依法制国”到后来“依法治国”,执政理念的发展和转变预示着我们正在一步步地向民主、法治国家迈进。值得一提的是,2004年9月中共十六届四中全会提出建设“和谐社会”的目标,一时成为中国政治的关键词。这个词语的崛起当然不仅仅是为了满足理论的需要,在“和谐”风劲吹地背后,我们看到了执政党试图解决困绕中国社会的贫富差距的扩大、腐败的盛行、就业压力的增大、教育的不公平等诸多社会矛盾。[36]这其中的问题很多,比如制度的改革、观念的转变、传统文化的改造等等。我们需要循序渐进,整体推进。但是,“如果我们不是抱着教条主义不放,并且承认依法治国的核心在于规范权力与控制权力,那么,我们就没有理由将宪政之核心理念的正当程序理论拒之门外”。[37]在这里,“正当程序”不仅仅是一个法律问题,而成为了“权力合法性”的根据之一。
  五 制度设计
  上面都是对正当程序和统一公法的纯粹理论探讨,似乎又犯“笼统地提出纯粹理念性的口号和诸如法治、公正之类的大词,而怠于从微观的视角出发,去研究规则如何影响行为,行为如何更能适应相关的法律规则”的毛病,[38]为此笔者提出以下具体的制度设计,以期对现实的制度设计和改革提供某些参考。首先,鉴于宪法于2004年刚刚修改和实践中司法审查制度建立的进程尚不明朗,笔者不主张现时就将“正当程序”纳入宪法。其次,对于涉及“公共权力/公民权利”范围最广的行政、刑事法律部门应当将“正当程序”予以规定 ,以期通过在部门法中的施行,不断地积累实务经验,使理论进一步丰满,在“入宪”成熟时将其列为宪法的基本原则。
  “价值是普遍的,但是制度形式却会因环境与背景的不同而有所差异”,[39]此种制度设计也许不是很完美,但笔者认为它是中国现行的法律和价值体系下最有可能使正当程序得以施行的方式,而且,法治也从来不是单一的形式。[40]
  六 结语
  行文至此,深感本文的写作实属一个冒险的历程:因为一方面有学者早已宣称“程序主义正以一幅救世主的面目闯入中国法律学界,成为每一个试图显示学术水平、争取话语权力的法律学人首选的课题”[41]笔者才疏学浅,但似乎并没有摆脱这种嫌疑;另一方面,统一公法学的研究才刚刚起步,还没有形成一个真正独立的学科体系。本文试图以“正当程序”为突破口来构建统一公法的基本原则似乎有些大胆。然而诚如袁曙宏教授所言,公法的整体性崛起使得对其进行分割研究不利于现代公法的发展,自立门户式的学科划分固然可以“不断实现公法研究在某一局部的深入和突破,推进学术研究的逐步深化和精细化”,[42]但是却造成了“整个公法学体系支离破碎的局面,公法学者的视野越来越局限和束缚于一个单一、孤立的领域中。使得彼此之间本应有的交流和对话变成了疏远、误解和对立,从而无法跳出学科疆界的固执片狭。”[43]这既不符合时代发展的要求,亦无法使统一公法整体性向前推进。
  笔者深感于此,撰此拙作将自己不成熟的观点见笑于大方之家,只是希望获得争论和共鸣,起到抛砖引玉的作用,敬请各位方家指教。
  
【注释】袁曙宏:《建立统一公法学》载《中国法学》,2003年第5期,第1页
为论述方便本文将整体公法称为“统一公法”。
引自 马丁·洛克林:《公法与政治理论》,郑戈译,商务印书馆,2002年,第8页
袁曙宏:《建立统一公法学》载《中国法学》,2003年第5期,第11页
也有学者认为将其译为“正当法律过程”更为合理,因为从美国联邦最高法院对这一条款的理解和适用来看,该条款也具有实质性内容,而不仅仅是程序性的。
引自李龙、徐亚文:《正当程序与宪法权威》载《武汉大学学报》(人文社会科学版)2000年9月,第53卷第5期,第631页


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