由此我们可以看出,正当程序应当而且可以成为
宪法的一个基本原则以统帅各个部门公法,对公民的基本权利予以严格地保护。特别是今天我们似乎已经可以看到“正当程序入宪”的些许希望,因为随着2004年“私有财产权入宪”,公民(合法的)财产权不受侵犯已被接受为一个在先的
宪法原则,那么国家通过何种程序索取私人财产会成为下一个需要回答的问题。
2 当程序应当而且可以成为行政法的一个基本原则
现代国家已经进入了“行政国”时代,管制性的政府几乎已经“承包”了公民从生到死的大多事务。所谓的“除了邮局和警察外,一个有守法意识的公民可以度过他的一生却几乎没有意识到政府存在”的田园牧歌式的时代已经远去,成为一个遥远而古老的梦想。垄断和福利国家的出现要求政府必须全面且能动地介入到社会生活的各个方面。然而,行政权的行使如同一把“双刃剑”,不可避免地会产生内在的冲突和紧张:一方面其运用货币、金融、税收政策推动了社会的进步和发展,消除两极分化维护着社会的整体性平衡;另一方面,由于民众对政府依赖的增强,市民社会的基础被日益地侵蚀。由于“世界上每一个政府都带有人类弱点的某种痕迹,带有腐化堕落的某种胚芽,运用狡智便能发现,居心叵测便去发掘、培植和助长”[25]及其同样可能产生的“政府失败”,使得如果不对其进行严格地规制,必然会把整个社会拉进“黑暗的深渊”。因此,对公共权力予以规范和制约的重心应当落脚于行政权力的行使上,即政府应当守法和依法行政。在“
宪法消逝,行政法长存”的时代,法治的核心便是行政法治。当然,对于中国这个处于向市场经济转型的时期的国家,对行政权力的规制的起点和路径似乎与西方国家刚好相反——我们没有经历国家与市民社会的复杂曲折的发展历程,古代中国在国家于社会中产生之时起,便反过来侵吞了社会,形成国家同化、吞噬市民社会的“东方专制主义”,这不仅造成了东方社会的停滞,也使民主、法治无以产生和发展。我们是要改掉“计划经济条件下政府除了不能生孩子什么都可以做”的体制。不过,东西方的目标是一致的:通过保持公共权力和公民权利之间的张力来保护公民的基本人权不受公共权力的肆意侵犯,建构一个公民相对独立于政府的“私人领地”。
这个目标要在中国实现必须依赖于行政法的进一步发展和完善。而这其中,将可以合理解决“公共权力/公民权利”这一对矛盾的正当程序原则纳入
行政诉讼法中无疑是非常必要的。因为现行的行政法中的“法定程序”原则已严重地制约了其进一步的发展。主要表现在:
(1)法定程序的稀缺性。这一方面是由于行政关系的复杂性使得行政法不可能对每一种行政关系都作出明确的法律规定;另一方面,我国行政程序立法很不健全。不仅数量少,而且没有统一的行政程序法典。
(2) 法定程序的“法定”含义具有不确切性,“法”的外延有多大?是仅指“法律、法规”还是也包括行政规章呢?[26]
(3)某些“法定程序”具有非正当性。由于很多行政程序法规范往往是由行政机关自行设定,使得孟德斯鸠所担心地“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手,自由便不复存在”的现象不断地发生,因为“这个国王或议会制定了暴虐的法律,并暴虐地执行”。[27]事实上,在实践中我们也看到了“有些地方和机关在强调程序的借口下,通过制定法规、规章来增设办事关卡,不仅不考虑便民原则,还给公民带来麻烦,甚至在每一个新的关卡上附加收费,美其名曰‘程序化’”[28]
要解决这些问题,就迫切需要以“正当程序”的理念和原则来对现行
行政诉讼法进行改造,特别是应当在此基础上制定一部统一的行政程序法典。而且,应当将“正当程序”作为其一项基本原则。这样,“公民不仅继续在宏观上通过议会驾驭行政权力,而且正逐渐在微观上通过行政程序的参与机制纠察行政权力的细枝末节,公民权由此获得新的保障,宪政基础更趋巩固。”[29]