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建立公法意义上的正当程序

  (一)公法的界定
  学界对公法的界定至今莫衷一是,概言之大致有三种界定方法:
  1 是将宪法、行政法、刑法、诉讼法、国际公法等公法部门简单相加,认为它们的总和就构成了公法。但这种界定并不全面,因为在公法私法化、私法公法化和公私法相互融合为社会法的今天,这种界定无疑将经济法、环境法等法律部门中大量的公法规范排除在外。而且这种定义将使公法成为一个“复合体”,而没有自己独特的研究对象和理论基础。
  2 是把非公法规范加以排除,认为不是用来调整平等主体之间关系的法律规范就是公法。显然,这种界定方式并未揭示公法的本质。
  3 是通过对全部公法规范进行整体性研究和全景式的观照,提取和归纳公法的基本属性,将公法定义为“国家在行使统治权时所实施的调整公共权力与公民权利之间以及公共权力相互之间关系的法律规范的总称”。显然,这种定义较为合理全面,也更能揭示公法的本质。[19]
  (二)正当程序应当也可以成为统一公法和各部门公法的基本原则
  首先,正当程序应当而且可以成为各部门公法的一项基本原则。[20]
  1 正当程序应当而且可以成为宪法的基本原则
  上述我们已经用颇多文字介绍美国宪法上的正当程序和其对美国宪政发展所起的巨大作用。正是美国联邦最高法院通过一系列具有的里程碑意义的判例和对宪法修正案第十四条的灵活解释,对政府提出了要保障“最低限度的公正”和应当尊重公民作为人所享有的尊严的要求,为解决现代行政国家下公民个人利益与政府代表的公共利益的平衡提供了路径支持。使得美国宪法得以树立权威且百年“常青”而无有大变。当然,宪法权威的树立仅仅靠强制是不够的,更重要的是其缘于人民内心的确信、承认和服从。而这个过程——即宪法权威的树立——与正当程序息息相关。首先,人们对于权威的确信是要一个证明的过程的。这就要求宪法的产生过程应当具有“正当性”——即民众可以充分表达自己的主张和异见,各种价值和利益可以得以综合权衡和尊重。否则“人民将视之为不足轻重之物,而不以生命拥护之。”[21]其次,宪法权威的树立缘于民众对宪法的承认。当然,得到承认的原因很多,比如习惯、迷信、对领导人个人魅力等等。但是,建立在说服力基础上的承认无疑是最为持久也最为可靠的。而法律的“正当程序”所要求的程序理性,以公平、透明的规则为依据建立宪政制度和统一协调的法律体系,排除任意和专断,正使权力的运行建立在最具合理性的说服力上。再次,宪法权威的树立缘于民众的服从,西语有云:“法制应包括两层含义:已成立的法律要获得普遍的服从;而大家服从的法律又应该是本身制定得良好的法律。”暴力可以维护宪法,暴力也可以推翻宪法。那些符合了“正当性”的程序价值的法律化的程序,才能使宪法(无论是在实体上还是在程序上)获得了民众的普遍认同与尊重。
  当然,我们不能忘记的是,通过正当程序树立的宪法权威自始便于美国的违宪审查是“共生”的,而这正为中国宪政制度所缺失。[22]同时,由于我们这个古老的国度千百年来缺乏的就是程序理性和形式理性的文化传统,不由地让人担心引进正当程序的可能性和其所能获得的本土文化资源的内在支持性。[23]不过,我们应该注意到:任何一种文化都是一个不断发展的过程,其从不排除在新的历史条件和环境下通过内部矛盾的积累而实现质变。我们不能相信我们的民众就甘心让公权力肆意违法剥夺他们的自由、生命和财产;我们同样不能相信我们的民众在有健全的“权利保障装置”下,还希望在庭审时拉关系、走后门、塞红包以求得公平的审判。西人有语云:“正义不但要实现,而且还要以看得见的方式实现。”世上的人皆通此理,中国人并不例外。正如美国著名法官本杰明·卡多佐所言:“不经正当法律过程,无人应被剥夺自由,这是一个具有普遍性的概念。”而且“当今世界上任何一个追求文明与进步的民族,都应该有他们自己的正当程序,尽管他们也许并不使用‘正当程序’这个称谓”,因为“它是当今世界的任何一种司法制度须臾不可缺的东西。”[24]


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