建立公法意义上的正当程序
沈开举;程雪阳
【关键词】统一公法；统一公法学；正当程序；基本原则
【全文】
一 由统一公法学的研究对象说起
公私法的划分发端于古罗马法，自公元3世纪罗马法学家乌尔比安首创公法概念迄今已有数千年历史。不过相比于私法，公法更像一个“私生子”，数千年间鲜有人对其进行整体性研究，也没有建立统一的公法学科。在经历了“中世纪的湮没，文艺复兴后的甦生”之后[1]，到了近现代才开始崛起，真正进入人们的“聚焦范围”。而公法由“冷学”变成“显学”成为中国法学界的“聚焦点”，则似乎已是进入21世纪以后的事了。公法在现代中国崛起的原因很多，其中不容忽视的是对于我们这个处于社会转型时期力求建立法治的国度，要实现从“全能型政府”向“有限型政府”，从“管制型政府”向“服务型政府”的转变，公法的崛起是必然的要求。因为要想建成一个法治国家，首先就应当限制政府的权力，严格控制政府的行为，其途径舍公法规制而无其他。
不过，让人遗憾的是，数千年来公法的概念、基本理论、内在结构这些基本的问题至今仍无从厘清，法学家们亦没有达成一致的共识，尽管
宪法、行政法、
刑法等各部门公法都得到了快速的发展。有鉴于此，本世纪之初，袁曙宏教授接连撰写了《公法的崛起》和《建立统一公法学》两篇文章，呼吁学界关注公法的崛起和发展，并希望通过对公法进行整体性研究以建立介于法学和部门公法学之间的中观法学——统一公法学，从而对统一公法的主要问题进行全面研究和探讨。[2]他认为统一公法学不是各部门公法学研究成果的简单叠加，作为一门社会科学其有自己独特的研究对象和理论基础——即其“应当也只能以公共权力和公民权利之间的关系为主线来形成自己的理论基础，以为公法制度和公法理论的发展表明方向”。[3]虽然不同的公法部门的公共权力与公民权利配置的侧重点各有不同，其所遵循的理念也各有异趣，但从总体上讲“公法的‘权力/权利’配置格局应当实现结构性均衡：即公共权力主体与公民、法人之间的法律地位应当实现总体平等，公共权力与公民权利之间以及公共权力之间应当实现整体平衡”。[4]
那么，如何实现公共权力和公民权利之间的整体平衡呢？笔者认为应当引入法律的正当程序（Due Process Of Law）作为解决这一矛盾的基本路径。如果可以，将其作为统一公法的一项基本原则或许更为合理。
二 正当程序的法律品格
法律的正当程序，通常又译为“正当法律程序”或“正当程序” 。[5]其起源于英国的1215年的《自由大宪章》，是古代西方“法的统治”观念与自然法学说中“自然正义”的产物。最初其是作为一种刑事诉讼的特有权利被规定在《自由大宪章》第39条中的，即“凡自由民，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判决，皆不得被逮捕，监禁，没收财产，剥夺法律保护权，流放，或加以任何其他损害”。[6]到了1354年，英王爱德华三世在第二十八号法令第三章中首次以法令的形式表述了正当法律程序原则，并扩大了它的适用范围，其规定：“未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产和身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺继承权和生命”。[7]后世把这两个法律文件视为英美普通法中具有
宪法意义的正当法律程序的最早渊源。
在文化和法律传统上“受惠”于英国的美国将此自然法的观念和“正当程序”的原则悉数继承。并在一开始便没有把正当程序的权利单纯地作为刑事诉讼的特有权利，而是直接将其定位于
宪法应当保护的基本自由和基本权利的保护范围之内，并通过第五条和第十四条
宪法修正案的规定将“正当程序”原则充分的发展，发扬光大。这两条
宪法修正案的核心内容是“不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”，因此被称为“正当程序条款”。正是此条款在过去的一个半世纪中通过对权利法案的其他条款“加以并入”，[8]使美国宪法成为一部“活的
宪法”，并实现了公民权利的联邦化。诚如有学者评论的那样，尽管美国宪法“旧的形式依然存在，但是它们已经充满了新的内容。”[9]
