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他是如何为司法审查辩护——评《比较视野中的司法程序》

   
  本书第55页。 
   
  本书第60页。  
   
  本书第62页。  
   
  本书第205页。 
   
  本书第241页。  
   
  本书第282页,脚注第75。 
   
  本书自序第19页。 
   
  本书第240页。 
   
  本书第263页。  
   
  本书第6页。  
   
   关于抽象讨论司法审查正当性所带来的后果,克里斯托弗·沃尔夫在《司法能动主义—自由的保障还是安全的威胁》一书中进行详细的描述,他以一种嘲笑的口吻评论到“如果单就司法审查来说,实际上在各种法律评论和法律学者圈子中产生了一个专门设计各种‘司法审查理论’的产业,但是这些理论似乎只是为各种法律评论的文章生产了更多的原料……”在这本书中沃尔夫教授赞成“温和司法能动主义”,而伊利教授在《民主与不信任》一书中则试图确立一种“参与导向,强化代议制” 的司法审查进路(a participation—oriented representation-—reinforeing approach to judicial review)。参见【美】克里斯托弗·沃尔夫:《司法能动主义—自由的保障还是安全的威胁》,黄金荣译,中国政法大学出版社,2004年5月版,第198页以下;【美】伊利(Ely):《民主与不信任:关于司法审查的理论》,朱中一、 顾运译,法律出版社,2003年版,第104页以下。 
   
   在这一点上,卡佩莱蒂与伯尔曼无疑是可以达成共识的,他们都认为在西方社会曾经存在一个超越于诸民族的法律文化传统,而这个传统不但奠定了西方文明的基础,而且深刻地影响着今天西方社会的发展。关于伯尔曼对于“西方”以及西方法律文明的出色讨论,可以参见:【美】哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社,导论第1页往下。 
   
  比如,翟小波博士在2004年就曾经做过一个题为《违宪审查与中国政体》的主题报告,反对现阶段在中国建立违宪审查制度。参见:中华政道,http://fanyafeng.bokee.com/684200.html,最后访问日期2007-11-1。而在2007年,其又提出“宪法不能司法化”一说,参见北大法律信息网http://horsehouse.bdwm.net/kjxz/2007,最后访问日期2007-11-11。翟小波博士的文章固然令人惊讶,但是其同时表明司法审查的正当性并不是不证自明。 


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