四 缺漏以及补充
对于司法能动主义正当性的解释,卡佩莱蒂先生给出了自己的答案,并为之进行了有效地辩护。因为其所采取的路径概括起来不外乎是分为两步,其一是告诉人们司法权的扩张实属无可奈何,否则为人们所珍视的那些重要的价值将会受到巨大的“创伤”——这种结果显然是人们所不欲的;其二则是在承认“民主”就是大写的真理的前提下,给一个确实很少具有民主色彩的机构找到一些可能属于牵强附会的民主色彩而已。
然而,卡佩莱蒂先生所选择的路径既不能完全化解所有的困惑和责难,也不是进行“辩护”的惟一路径。
首先,由于卡佩莱蒂所持有的这种“进步主义”法律观是建立在其对西方共同的法律文化确信的基础上的, 这确信认为,建立在相同文化基础之上的各国法律制度尽管存在着分歧和不同,然而他们中间却存在一种必然的“共同趋势”,这种“共同趋势”深埋于分歧和不同之下。人们所需要做的仅仅是,发现这种趋势,然后依照这种趋势进行制度设计和制度选择。比如,当司法审查制度为大多数国家所采纳,且这种采纳有助于防治暴政的出现,于是这种制度就是可欲的,至于再去抽象的讨论其正当性既不可能得出可靠的结论,也没有多大意义。事实上,这也正是作者对其所采用的比较现象学研究进路充满信心的原因。
然而,这种论证方式却存在一种相当严重的缺陷,即其无法回答其对于非西方国家是否适用,以及如果可以的话,如何适用等问题。比如,对于中国这样一个在国家意识形态上宣布要坚决反对“全盘西化”而力图进行“中国特色”社会建设的国家来说,卡佩莱蒂所运用的这种辩护路径可能就会黯然失色,因为辩护者如果采用“西方国家都这样做,所以中国也必须这样做”的论证方式来主张中国建立司法审查制度的话,不但会被认为是激进的冒险主义,而且事实上也说服不了当政者、民众以及其他持反对意见的学者。 因此为司法能动主义寻找“合法性”和“正当性”依然是一个不可回避的问题,尽管这个任务依然十分艰巨。
而事实上,除了为司法能动主义寻找民主的合法性“外衣”以外,还存在另外一种可能的辩护方式。这种持有这种辩护方式的人们认为民主并不是大写的真理,除了民主以外,一个国家还有很多价值值得追求,并且这些价值并不比民主的位阶要低,比如共和、比如自由、比如平等…… 美国学术界对此问题的争论就是很好的例证。持有共和主义的学者们就曾做出如下辩护:首先承认司法本身的不民主性,然后争辩说这种非民主的制度设计是与制宪者的意图是相一致的。缔造者并没有试图建立一个纯粹的民主社会,他们只是想建立一个“平衡的共和国”。这种论证认为,民主就像政府的其他形式一样,也不可避免具有自身的一些特殊弱点,而这种弱点可以通过在本质上属于共和的政权中加入某些非民主的因素从而得以消解,这些因素中比较重要的一种就是司法审查——其建立的目的主要就是为了保护少数人的权利不收多数暴政的侵害。 当然,这种辩护同样存在着自身无法避免的缺陷, 然而却同样具有启发意义。
第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 页 共[8]页
|