立法权和行政权的扩张一方面带了众多的“负外部性”，比如立法的滞后、矛盾以及由此而生的混乱、模糊和声名狼藉；比如行政机构的日益冷漠和绝非服务导向的官僚主义泛滥……，更为重要的是，其将会使传统的三权分立与制衡机制受到严重威胁——因为如果这个“最不危险”的部门的权力没有进行相应的扩张，如果依然坚持严格的“三权分立”却对分立的目的——“彼此制衡”不加重视的话，那么只能造就一个软弱的司法机构以及毫无制约的立法和行政机构，而且会迫使人们另外寻找其他替代性权利保护和纠纷解决方案——比如准司法控制机构、委员会、行政裁判所等。尽管这些机构的兴起并非什么“坏事”，然而司法机构的力量受到削弱则变得不可避免。
在卡看来，作为一个政治与权力机构的司法部门不应该，显然也不会对此无动于衷，越来越多国家的司法机构已经开始超越传统的“自我定位”，积极投身于“司法能动主义”的洪流中，并以现代国家政治舞台上的“第三巨人”的形象出现在公众的视野中——众多国家在
宪法乃至跨国的法律文件中相继确立“权利法案”的做法则支持和加速了这一进程——法官们宣称只有他们才是且应该是“权利法案”的守护者、执行者和最权威的解释者。
这即是卡佩莱蒂先生所称的司法权在现代社会不得不扩张的缘由。其如同一个法庭上的辩护律师一般，在指出自己委托人的行为实属万般无奈只好选择“紧急避险”之后，义正严词地宣布——时代和社会的需要就是法官造法、司法审查范围的扩张以及其他司法能动主义“正当性”得以自我证成的坚实根基，尽管他没有忘记提醒人们，司法造法（making law）与立法机构的立法（Legislation）之间存在着深刻地不同和巨大地差异，比如模式，比如程序，甚至司法造法存在许多故有的缺陷和“弱点”。
当然，如果认为仅仅以司法权的扩张是“不可避免”就可以打消人们对于法官造法、司法审查以及其他司法能动主义的怀疑、批判甚至否定，进而获得反对者乃至多数人民的认同可能是有些过于天真——因为对“一个以最热切保护公民自由为己任的司法机构，若缺乏民主正当性，从长远来看其自身便可能在无意中成为专制的工具” 的担心绝非仅仅存在于理论的可能性之中，在历史上人们并缺乏这样的教训。 司法能动主义的两个侧面——司法造法与司法审查的“民主正当性”——“反多数难题”依然是一个不可回避的问题。
对此，卡佩莱蒂的回答是“民主的观念不可能退化为一种简单的多数主义概念”，民主还意味着参与、宽容和自由。他列出了以下辩护“意见”，试图对司法权扩张和司法造法的“民主正当性”予以有力地回答：
