他是如何为司法审查辩护——评《比较视野中的司法程序》
程雪阳
【全文】
在本书中，卡佩莱蒂所要完成的工作主要是试图对其认为“构成对司法人员、法院和其他裁判机构当代主要挑战的问题，提供尽可能充分的讨论。特别是，它们属于
宪法的、社会的和跨国的挑战。”
从方法论上讲，对于这些挑战所带来的问题的探讨，卡佩莱蒂先生主要采用的方法却是基于一种被其称为“比较现象学的进路”，即“基于对实施和事件的现象分析，而非基于抽象的推测和形式主义逻辑” 。之所以采取这种研究路径的原因在于，“现实世界并不纯粹，也不是绝对的‘非此即彼’”，“现实世界的美妙之处就在于它比抽象的理论描述要复杂和微妙得多” 而现象比较学的研究进路则将引导我们得出结论，这种结论有助于我们以更少教条和戏剧化，更多调和的方式来看待问题。
所以作者宣称，他“没有兴趣对区别与联系之处进行技术性或结构性以及抽象的分析”， 而是试图通过比较，在世界范围内各种各样的法律和文化经验中找出“可能的趋势”，进而提出“有希望的解决方案”。需要注意的是，卡的这部作品是其在“接近司法”和“通过法律一体化”两个项目之后完成的大作，学术研究的一以贯之使得前两个项目对本书的写作产生了巨大的影响，也留下了相当多的痕迹。甚至我们可以猜测，正是由于前两个项目的开展，促成了卡佩莱蒂对“司法能动主义” （judicial activism）以及其的两个侧面——司法造法和司法审查的思考和辩护路径。
二 辩护的缘由以及路径选择
在“法官角色和责任的演进”一部分，卡试图回答这样一个难题：司法权扩张的正当性问题。他详细讨论了司法权扩张（法官造法）的缘由、其限度与可能的“弱点”、与立法之不同以及这种不同在各个法系之间的差异。
在其看来，现代社会中司法角色的扩张是“不可避免的”——其可被视为保障分权制衡的民主制度的一种必要发展。对于这个问题的解释需要回到更为广阔的社会变革中去，即在进入20世纪以后，人类的社会生活日益复杂使得仅仅依靠单个个人或团体来解决社会问题成为“不经济”或“不可能”的事情。于是政府干预就变得不可避免，其结果之一就是政府走出“守夜人”的藩篱，开始主动或者被动构建一个“福利国家”——这种国家形态最初基本上是一个“立法国家”，但由于立法机关公共干预范围不断扩大，并为自己设立了“如此众多，如此多变的目标”，却由于专业性、人力、程序的缓慢等原因而不得不将其工作的大部分交给其他机构。于是，议会过于膨大的雄心最终导致了其放弃某些权力，其立法活动通常也只“规定特定的目的和原则，将其执行留待附属立法，留给政府或地区和当地权力机构做出决议，或者交由诸如代办处、委员会和行政裁判所的新设机构处理”。 从此，一种被叫做“委任立法”（Delegated legislation）的立法模式横空出世，并加速度的方式不断得到强化和发展，使得立法权与行政权的分工由“决策—执行”关系更多地变成了“监督—统治”关系。国家也因此变得越来越行政化和官僚化，甚至在进一步有沦落为“警察国家之险”。
