但是，这些方法都难以逃脱过于主观的诘责。例如，加拿大学者Conklin教授在《为基本权利辩护》一书中，详细列数了求诸历史传统方法的消极意义。他指出：
这一方法有以下消极结果。首先，如果法律传统在某领域上保持沉默，那么（在该领域）将不存在基本权利。其次，在任何快速发展的社会，基本权利将很少。第三，在将来肯定应存在的基本权利，无论在范围和数量上都将没有机会发展，因为我们是在过去，而不是将来，去寻找这些权利的存在和重要性。……。第四，对长期坚持的原则的揭示，将是一项高度主观的任务。(46)
又如，在Griswold案的反对意见中，Black大法官曾对“惊扰良心”的标准予以了明确驳斥。他写道：
我的同事Goldenburg大法官采纳了最近的发现，即第九修正案和正当程序条款能被本院用作推翻所有州法的根据，只要法院认为这些立法违反了“自由和正义的基本原则”或是“传统和人民的集体良知”。他还表明，在这个基础上作出决定的法官不会考虑“他们个人的和私人的观念”，但这里没有令我满意的证据。会有人质疑，怎么能避免考虑这些观念？法院肯定没有能力去进行一个盖洛普民意测验。并且，这个时代的科学奇迹仍然没有产生出一个设计精巧的小玩意，可以使法院确定什么样的传统是根植于“人民集体良知”的。(47)
应当指出，无论是求诸历史传统的方法，还是“惊扰良心”的标准，它们的论证过程都不是建立在确定的、可靠的、明确的知识基础上的，并非是无懈可击的。但是，我们认为，这样的论证同样可能是建立在理性论证的基础上的。美国学者博登海默教授指出：
在评价领域中，一种理性论证或判断，从其广义来看，是建立在下述基础之上的：(1)详尽考虑所有同解决某个规范性问题有关的事实方面；以及(2)根据历史经验、心理学上的发现和社会学上的洞识去捍卫规范性解决方案中所固有的价值判断。一个具有这种性质的理性论证和判断，从逻辑的角度来看，可能既不是演绎的、也不是归纳的，而且严格来讲也不是使人非相信不可的。不过它却可能具有高度的说服力，但却通常是相互联系的人类经验的领域中获得的。这种论证的效力通常会因它指出了在不同目标或可供选择的行动进程之间进行选择所会产生的实际后果而得以增加。(48)
博登海默教授在这里所说的是一种广义的理性观念，不同于狭义的理性观念。狭义的理性观念将许多判断和结论都归入感觉、情感和那些专断取向的范围之中，但是严格地说，这些判断和结论也应属于理性范围。因为人类社会的现象，毕竟不同于自然世界的事物，不是“感官性地可被感知”的，所以，许多判断和结论是无法建立在无懈可击逻辑推演之上的。但是，人们仍可通过对历史经验的研究和对现实生活的观察，经过理性的论证和考察，奠定判断或结论的理性基础。
由此可见，对于未列举基本权利的认定，虽然目前尚不能找到一种无懈可击的论证方法，但是，其论证过程和结论仍有可能是理性的。事实上，法院在确定一项基本权利的内涵和范围时，其论证正是建立在这种广义的理性之上的。简言之，未列举的基本权利是可以认知的。以认定标准的不确定性为由而反对未列举基本权利的观点，同样是不可取的。
五、结语
不得不承认，由未列举的基本权利所带来的困惑和难题，可能远不止于此。实际中遇到的问题可能更为棘手。(49)但是，明确和肯定对未列举基本权利的保护，却是极为重要的。它时刻提醒我们，
宪法对基本权利的列举是不完全的，所留下的空白并不是对国家的授权。忽视或否认未列举基本权利，不仅将影响
宪法列举基本权利的正当性，也将损害人民权利和自由的享有。这样的论断决不是危言耸听，早在200多年前，美国的制宪者们就曾表达过这种担忧。 Wilson曾指出，“在所有的社会中，存在很多权力和权利，它们不能被全部列举。附于
宪法之中的权利法案是对列举权力的保留。如果我们尝试列举权利法案，那么所有没有被列举在其中的部分将被视为授出。结果是，一个不完备的列举将使所有隐含的权力落入政府的范围；人民的权利也将变得不完整。”(50)因此，Wilson等联邦党人反对
宪法列举基本权利。(51)也正因为这一担忧，才有了后来的承认未列举基本权利的美国宪法第九修正案。(52)由此可见，确认对未列举基本权利的保护，是
宪法列举基本权利的前提和条件，它消除了
宪法列举基本权利可能带来的消极影响。未列举基本权利的这一功能和价值，在国家权力日益扩大的今天，显得尤为重要和意义深远。
【注释】作者单位：南京师范大学法学院
①美国宪法第九修正案规定：“
宪法对权利的列举，不能被理解为对人民所保留的其他权利的拒绝或蔑视。”
