在这里，Berber教授区分了指导人们行为和司法裁判的不同。Berber教授认为，可以依据一般原则审理案件，并不表示一般原则对人们的行为具有指导作用。这是两个不同的问题。而Barnett教授显然不这样认为，他认为对自由的一般假定将为人们的行为提供指导，符合法治原则的要求。
从争论中我们可以看出，双方对立的结论实际上源于法治观的不同。究竟何谓法治呢？我们认为，就法治的意义而言，一般可从形式意义的法治和实质意义的法治两方面理解。
形式意义的法治，以形式合法成立之法律为依据，主张将法治作为中立的机制。“法治的形式意义要求国家遵守法律（意谓：法治国就是法律国）。在法治的形式意义之下，由于人民确信国家应受法律之拘束，人民之生活将凭借法律而活动，且由于国家权力之表现应根据法律，因此人民对国家行为与措施即可根据法律而有预测之可能。”(37)凯尔森就持这一观念。他明白提出法治国的概念，强调国家有法秩序，注重严格的实证法意义，而将一切自然法排除在外。(38)
实质意义的法治在质量上比形式意义的法治有更多的要求，特定的价值观被纳入法治的概念之中。实质意义的法治“更进一步要求以实现正义为目的。法治的实质意义乃是源于正义的理念，而追求公平、合理的人类生活。正义的理念必须在法规中实现，因此，实质法治的意义系指以实现正义理念为内容之国家，而正义之理念，当然也包括了社会正义。质言之，法律主治之目的在于防止国家权力滥用，实现人民权利之保障。”(39)
两种法治观并不是相互对立的，而是相辅相成的。今天我们所认同的法治原则，不但包括形式上的意义，也包括实质上意义的实现。如我国台湾学者陈新民教授指出的：
法治国必须承继传统形式意义法治国的杰出理念，诸如最大幅度地维护人民的基本权利、基于自由主义的对国家权力可能滥权的疑惧，以及确保上述两个原则所必须采行的法律保留及所衍生的信赖利益保护、溯及禁止与可预测性原则的实践等。同时必须符合国家追求整体实质正义以及将国家行为确实用法而非单纯用法律来加以束缚，使得法治国无疑地可透过违宪审查权的制度，来摒斥恶法亦法，而达到良法之治。(40)
根据对法治原则这种理解，承认未列举基本权利的
宪法保护，扩大人民自由的保护范围，最大限度地实现社会正义，不仅不与法治原则相违背，而且是法治原则的基本要求。并且，就法的确定性而言，法律文本并不一定赋予法律以确定性。(41)意大利学者布鲁诺•莱奥尼教授指出，“对于法律的确定性，却存在两种看法，而这两种看法可能是不相容的：第一种看法认为，确定性就是指立法者颁布的成文法文本之精确，第二种看法是，尽可能地允许个人根据几个世纪、数代人形成的一整套规则制订长远计划，这套规则是民众自发采行，而由法官揭示出来的。”(42)由此看来，在人们长期的合作和交换活动中形成的基本权利，它们即使没有被明白地宣示和阐明，也不意味着人们不可能由此形成预期。对未列举基本权利的
宪法保护，是符合人们的合理预期的，促进了法律的长期确定性。
四、认定标准的难题
讨论到这里，有关未列举基本权利
宪法保护的争论还远没有终结。这是因为，如果无法令人信服地认定一项未列举的基本权利，那么，谈未列举基本权利的
宪法保护问题，便是空谈了。因此，认定一项权利是基本权利的标准为何？如何认定一项未列举的基本权利？这些问题便成为未列举基本权利理论研究的一大难题。
对此，有法官和学者主张采用求诸历史传统的方法，即在过去的历史传统和判例中寻找连贯性的原则，并以此作为认定基本权利的标准。在Griswold案中，Douglas大法官就运用了这种论证方法。他在其撰写的法院意见中写道：
我们愿意让警察搜查已婚者的卧室这样一个神圣区域吗？而搜查的目的就是来找出使用避孕工具的痕迹？这种侵犯婚姻关系隐私的想法是令人反感的。我们这里所面对的这种隐私权存在与权利法案诞生之前，比我们的政党还要早，比我们的学校制度也要早。婚姻意味着荣辱与共，互相忍耐，是一种神圣的亲密关系。这种结合改善生活而不是造就生活；是一种生活和谐而不是什么政治信仰；是互相忠诚而不是商业的或社会的项目。这种结合的目的与我们之前的法律意见中所涉及的目的相比，同样崇高。(43)
也有法官和学者提出了“惊扰良心”(shock the conscience)的标准，(44)即认为：如果对某项权利的侵犯违反了社会的善恶标准，那么，这一权利就是基本权利。卡多佐大法官便是这一标准的积极支持者，他在1937年的Palko v. Connecticut案中写道：基本权利是那些“有序的自由制度的核心部分”，是“根植于我们人民的传统和意识之中被视为基本的正义原则”。因此，检验州政府的行为是否侵犯了基本权利，检验的标准是，看其是否惊扰了社会共识，是否违反了“构成我们文明和政治制度基础之自由与正义的基本原则”。(45)
