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未列举基本权利的宪法保护

  Black大法官是“解释主义”的忠实拥护者。在他漫长和卓越的任职期间,他反复强调的宪法学理论信条就是,必须在司法审查中坚持对宪法文本的忠诚,他把依据并非由成文宪法明示规则而形成的宪法原则视为非法。(20)解释主义强调的是,只有当法律或行为明显与宪法所载明的规定相违背时,才可以被认定为无效。那么,当宪法没有规定时该怎么办呢?Robert Bork法官认为,“在没有法律规定的地方,法官不发挥作用。”“宪法沉默的领域,法官应当承认民主的选择。”(21)Bork法官为说明这一点,还作了一个类推:
  假定美国像英国那样没有成文宪法,那么,也将没有(宪)法可以用来推翻立法机关的法令。美国的法官,就会和英国的法官一样,不能适当地因违宪而判定法令或国家行为无效。违宪的概念就将失去意义。缺乏宪法条文即意味着违宪审查权的缺失。当美国法官被置于一套宪法条文规则之中,那么,在他面临(宪法)条文所没有涉及的内容时,他就和英国法官处于相同的境地。此时,他无法可用,也因而恰如其分地无权(作出判断)。(22)
  在美国参议院审核Robert Bork的大法官提名的听证会上,Bork法官将第九修正案比作是“不能解读”的“墨水污点”。(23)在Bork法官看来,说得不清楚就等于没说。由于宪法第九修正案并非一条完整的宪法规范,实际上无法可用,因此,像隐私权这样的权利,由于缺乏宪法依据,所以不能获得司法救济。
  “解释主义”的立场,在美国并不那么受欢迎。一个很好的例子就是美国参议院否决了对 Robert Bork的大法官提名。被Ely教授称为“雄辩的非解释主义方法的代言人”(24)——Thomas Grey教授指出,在事实上,美国最高法院常常或明或暗地运用宪法以外的依据来断案。(25)他在分析了一系列重要案件之后,宣称:“提及宪法文本、分析宪法条文,发挥很小的作用。在判决中居于重要地位的规则,是那些被常常提及的关于国家结构和个人权利的重大理念——双层联邦主义、权利既定、正当程序、法律面前人人平等。而这些内容根本很少列举在成文宪法之中。”(26)
  Grey教授还进一步指出,“解释主义”模式隔绝了与变迁的、灵活的、“活”的宪法保障的联系。这种模式虽然企图在新的改变了的环境中,实施立宪者的价值判断和制度安排,但却无法与“必要的”或“基本的”自由、“正当程序”等实质宪法原则相调和。(27)
  在“解释主义”和“非解释主义”的争论中,同时纠结着普通法院进行司法审查的正当性问题。运用“非解释主义”而产生的对法院角色的质疑,常常成为学者们支持“解释主义”而反对“非解释主义”的主要理由。Ely教授认为:
  解释主义者实施的约束已成为人民自己的要求,这样会变得更民主。非解释主义者会以不负政治责任的法官们来选择和界定那些被置于多数人统治原则之上的原则,但是解释主义者是从宪法中取得他的原则的,这意味着宪法也是服从人民的,本质上也是要获得广泛的承认,宪法最终是源自人民的。因此,法官不能控制人民,但是宪法则可以,这意味着人民最终是控制自己的。(28)
  对此,Grey教授也不得不承认,“解释主义”理论很好地对应了对司法审查非民主性的质疑。当一个法院以违宪为名推翻某个法令或行为,它总可以答复由此导致的公众的强烈抗议:“我们不能做的事——你做了。”人民已经确定了该法令或行为所违反的原则,视之为基本的,并已经将其写入宪法的征文,供法官们解释并运用。(29)与“解释主义”不同,“非解释主义”采用宽泛的司法审查观念,承认法院有阐述个人自由和平等对待的基本国家理念的额外作用,即使这些理念的内容并没有明白地以制定法的形式记载在宪法上。所以,解释此种法院角色的正当性要比“解释主义”难得多。Grey教授认为,正是因为这个原因,所以美国法院目前通行的做法是,求助于不良的立法历史和牵强的文本解读,来支持那些不能从宪法文本中直接推导出、但被当代的道德和政治理念证明是更为正当的结果。(30)


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