一、简单却争议不断的命题
对于在
宪法列举之外的未列举基本权利的承认，似乎是一个过于简单的问题，也似乎已经不会有太多的人予以否认了。这是因为，对于大多数人而言，存在这样一些共识。
首先，多数人都认可这样的观点，即：基本权利为
宪法所保障，“载明这些权利的
宪法能使之得到最大的保障”，⑧但是并不意味着，基本权利的存在与否，要依赖于
宪法文本的记载。准确地说，基本权利并不是
宪法的发明或是
宪法的授权，而是历史的产物。一来，基本权利是基本权利观念发展到一定阶段的产物。资产阶级革命时期欧洲政治思潮的传播和影响，促成了基本权利观念的形成。当时欧洲资产阶级思想家为了对抗君主权力的扩张，对统治权的正当性与限制的问题进行了反思，提出了众多的理论。其中最有影响力的有社会契约说、人民主权说与权力分立等理论。通过这些思潮的广泛传播和积极影响，人们逐渐认识到：国家权力是受限制的，基本权利具有自然法的属性，不受国家干预。二来，基本权利的形成，也得益于英国及其在北美殖民地社会的权利斗争经验。⑨如1215年的《大宪章》是僧侣贵族对国王斗争的胜利成果。它规定国王非经大会议同意不得征收额外税金，还明确规定：“任何自由人，非经同级贵族的裁决或国法裁决，不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、流放或加以任何其他伤害。”⑩又如1689年“光荣革命”后制定的《权利法案》，规定国王未经国会同意不得废止法律、不得征收赋税；臣民有权向国王请愿；议会的言论自由以及不受弹劾和质问的权利等。再如，在北美殖民地所产生的统治契约中，均有保障殖民者在政治和宗教自由的原则规定。人们正是在与王权作斗争的过程中，基本权利观念得到不断的丰富和发展，并逐渐走向实证化。因此，从很大程度上讲，基本权利是历史的产物，它是人类社会反抗压迫争取权利斗争的经验总结。基本权利的产生与发展有其自身独特的生命力，并不依存于
宪法。
其次，大多数人都承认，人类的认识能力和立法技术是有限的。诚然，基本权利的产生与发展，如权利一样，依赖于客观的社会基础。一如马克思所指出的那样，“权利决不能超出社会的经济结构以及由经济结构制约的社会的文化发展。”(11)但是，人类的认识能力是有限的，不可能掌握全部的社会、经济和文化等要素，并从中抽象出全部的基本权利；人类的立法能力和立法技术也是有限的，不可能将对基本权利的理解全部转化为规范。因此，作为记载基本权利的
宪法文本，注定不可能列举全部既存的基本权利。
再者，在很多人看来，基本权利是一个开放的、不断发展的体系。从基本权利的历史发展来看，基本权利的清单一直在不断地扩充。在近代
宪法所列举的基本权利中，多为财产权、人身权这样的自由权。到了1919年魏玛
宪法以后，各国的
宪法文本中开始大量出现社会经济权利。而在第二次世界大战以后，通过战争的教训人们普遍认识到，基本权利在社会生活中的重要价值，将尊重人权、追求和平的价值观提升到前所未有的高度。适应这一变化，战后形成的
宪法文本中关于基本权利的规定便得到进一步扩大，体系更加庞大。从
宪法文本对基本权利规定的这些变化中，可以看出，基本权利从来就是一个不断发展的体系。社会现实需要的变化，促使基本权利向前发展。正如英国学者詹宁斯教授指出的：“这些权利（指基本权利）的确切内容决定于舆论的状况和社会的结合形式。若宗教之间是易于冲突的，那么就需要保护那些信仰一种不为多数所接受的宗教观念的人。若教育是通向完美生活的途径，那么免费教育也许会成为一种义务。如果生产资料不能平等地分配，那么，生存权就可能作为最迫切的要求而提出。”(12)
从上述三点共识来看，对
宪法列举之外的基本权利的承认，应当是确定无疑的。既然承认未列举的基本权利，那么，对这些权利的
宪法保护应当是顺理成章的了。但是，具体到实践，人们对于保护一项
宪法没有列举的基本权利，还是心存疑虑，并且冒出大量的问题。一项权利没有
宪法上的明文规定，法院能像保护列举的权利一样保护这些权利吗？如果允许法院这么做，又是否有违法治原则？即使无损于法治原则，法院又凭什么认定一项未列举的权利就是基本权利呢？这些实践中必然涉及到的问题，又使得未列举基本权利的
宪法保护这一命题变得颇具争议。
