不过，要用“一致同意”的概念来圆满论证国家、政府及其代理人行为的合法性，契约主义新宪政论还面临一个必须回答的重要问题：初始状态下的人们为什么会就宪政规则达成“一致同意”。美国哲学家罗尔斯利用“无知”这个概念来解决这一问题。他假设了一种理想的状态，在这种状态下人们被置于“无知之幕”（veil of ignorance）之下，人们无法获知不同的规则对于他们个体的利益有什么影响，使人们可以不偏不倚（impartially）地对各种规则进行判断并作出选择。(27) 当然，在“无知之幕”之下宪政层面的利益冲突并没有消失，只不过是从个体之间（interpersonal）的冲突转化为个体内心（intrapersonal）的冲突。(28) 契约主义新宪政论则引入“不确定性”概念来解决这个问题，即认为当人们面临多个宪政规则选项时，宪政规则的“公共性”特征和“延展的时间维度”特征会导致宪政规则对人们利益影响的不确定性：所谓“公共性”特征是指由于宪政规则属于基本层面的规则，其适用的广泛性使它对特定个体利益的影响变得很不确定；所谓“延展的时间维度”特征是指宪政规则在时间的维度上有其延伸性，也就是说，规则是趋向“准永续”的，它们的“生命”要比它们约束下达成的交易成果的生命长得多。(29) 因此，由于宪政规则在时间上的延续性，它对特定个体利益的影响就变得不确定了，个体无法准确获知在“准永续”的宪政规则中自身利益受到的影响会不会发生变化。正是在这两个因素的影响下，宪政规则对特定个体利益的影响显得十分不确定，而这种不确定性“起着有益的作用，它增加而不是减少了达成协议的可能性”。(30) 因为在这种不确定性之下，个体受到自利理性的引导，会选择那些能够消除潜在的灾难性后果的选项，会倾向于“一致同意”那些“公平”的契约条款，而这里的“公平”是指“在该协议的约束之下形成的交易结果格局将会得到普遍接受，无论参与者本人在该结构格局中的处境如何”。(31) 于是，契约主义新宪政论提出了“不确定之幕”（veil of uncertainty）以取代罗尔斯的“无知之幕”（veil of ignorance），认为罗尔斯的“无知之幕”是一种过于理想化的规范建构，而“不确定之幕”则更具现实性。
　　然而，即使是布坎南本人也承认这种理论建构与现实相距甚大，因为从现存人类历史的经验观察，国家和政府的建立与这种契约主义的论述有很大的差距，大部分国家和政府的出现都经历了一个强者征服弱者的过程。如果按照上述观点，那岂不是当今几乎所有的国家和政府都是非法的吗？沿着这一思路深入下去，岂不是契约主义的新宪政论者们都要起来推翻这些不具有“合法性”的国家了吗？如果这样的话，那么这种理论显然过于偏激且不符合现实。对于这一问题，契约主义新宪政论采用了一种弗里德曼式的经济学回答：虽然现实中的确很少有国家是根据契约过程形成最初的宪政架构，但“如果在宽泛的限制下，政府能够以‘仿佛’（as if）是从契约中产生的方式而获得合法性，这就为建构性宪政改革敞开了大门。即使现行规则不是以契约方式形成的，也可能用这种方式对它们加以改变”。(32) 可见，契约主义新宪政论所坚持的契约主义并不要求存在实际的或真实的契约，从这个角度说契约本身并不是“现状”（status quo）的合法化依据，而只是一种评价工具（evaluation tool），(33) 用以从理论上解决规范主义经济宪法学的中心问题。

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