2.要认识到模糊立法的弊端。从立法上把第二种理由中的与本案有“利害关系”和第四种理由中的有“其他关系”具体化,以免因不同法官理解不同而导致不同的适用效果。
首先,关于何谓“利害关系”,笔者认为这里的“利害关系”是指实体法上的利害关系,即本人或近亲属是一方当事人的债权人或债务人,本人或近亲属是一方当事人的监护人或雇主,本人或近亲属是一方当事人的财产管理人,本人或近亲属与一方当事人之间存在严重的敌视关系的。
其次,关于何谓与本案当事人有“其他关系”,我们可以借鉴最高人民法院《关于严格执行回避制度的若干规定》中所做的界定:一是审判人员不仅与当事人有亲属关系应当回避,而且与本案的诉讼代理人或辩护人有夫妻关系、父母关系、子女关系或同胞兄弟姐妹关系的也应当回避。二是对审判人员因与涉案当事人之间存在可能影响案件公正审理的其他关系也应当回避,即审判人员未经批准,私下会见本案当事人及其代理人或辩护人;为本案当事人推荐代理人、辩护人或者为律师、其他人员介绍案件;接受本案当事人及其委托人的财物、其他利益或者要求当事人及其委托人报销费用;接受本案当事人及其委托人的宴请或者参加由其支付费用的各项活动;向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或其他物品或者接受当事人及其委托的人在购买商品、装修住房以及其他方面给予好处的。
(二)增设“全体回避制度”
司法实践中,当某一案件的处理结果涉及地方国家机关或者主管部门负责人的私人利益乃至地方部门利益时,在某一法院对案件进行管辖很可能损害公正审判,当事人对法院整体的公正性有合理怀疑的情况下,法律应当赋予当事人申请变更审判法院的权利。即赋予当事人申请“全体回避”的权利。当然,建立当事人申请“全体回避”制度的前提,应当是在当事人提出这种申请之后,原来的管辖法院立即无条件地将案件移交上级法院处理。否则,由原审法院自行决定自己是否拥有司法管辖权,这同样是“做自己的法官”。可具体规定为,有管辖权的人民法院因案件涉及地方国家机关或主管部门主要负责人的私人利益或地方或部门利益不宜行使管辖权的,当事人可以请求上一级人民法院审判或由上级法院指定管辖。
(三)增设“无因回避”制度
西方有一著名的箴言:“正义不仅要实现,而且要以人们都能看得见的方式实现。”从这一层意义上讲,外观上的公正比实体上的公正更显重要。而要实现外观上的公正,就必须让人们不会对司法官无偏私审查存在任何怀疑。这种怀疑产生的原因是多方面的、不确定的,甚至可能没有明确的理由。而中国的现实是司法工作人员人际关系错综复杂,透明度不高,当事人尽管怀疑司法人员可能偏袒一方,却未必能够说明具体理由,提供有关证明材料证实司法工作人员具有法律应当回避的情形。而按现行刑事诉讼回避制度的规定,举证责任应在当事人,这无形中限制了当事人的申请回避权,这也是申请回避制度难以落实的重要原因。
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