笔者举上述事例仅是为了说明:刑事回避制度带来的种种问题都是由于该制度的设计脱离了中国的现实国情所造成的。
各民族文化传统和各国的不同社会现实对法律制度有着深刻的影响,这早已是学者们的共识。孟德斯鸠是最早关注历史文化因素对法律影响作用的法学家之一。他指出,一个现实社会中的法律并不是一组普遍有效的分类原则,而是特定人们的文化的组成部分。法律与国家政体、自由、气候、土壤、民族精神、风俗习惯、贸易、人口、宗教都有关系。(注:参见[法]孟得斯鸠著:《论法的精神》(下),商务印书馆1978年版,第421页。)德国历史法学派的代表人物萨维尼则认为,法律制度是特定时代、特定人们文化的一部分,它的发展依赖于民族精神。(注:参见[德]萨维尼著:《论当代立法和法理学的使命》,转引自《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社1983年版,第526页。)在中国现今诉讼法学者中也有不少人认识到这一点,如龙宗智先生就提出了中国司法改革应奉行“相对合理主义”,他提出法治建设就中国而言,“在总体上只能放在中国的社会大系统内进行,要充分考虑中国的国情与现实。一方面不能削足适履,不顾本土状况而完全根据某类西方国家的模型来塑造中国的法治;另一方面,承认法律多元不能因此而否认公理的一元性,承认基本原则的弹性不能以此来否认其质的内在规定性。”(注:龙宗智著:《相对合理主义》,中国政法大学出版社1999年版,第8-9页。)这一理念应用到回避制度的设计上就是:一方面我们要肯定“自然公正”法则作为普遍的规则,有其真理性的作用和价值;另一方面,我们在肯定“自然公正”的同时,又不能忽视中国传统文化和现实国情对刑事回避制度实行效果的影响。正因为如此,如何找到两者的最佳结合点才是我们所应该关注的。
二、我国刑事回避制度的立法缺陷
我国现行刑事回避制度的规定在其结构体系上相当完善,但由于其在设计理念上的偏颇,用西方法治发达国家的立法标准过高地估计了中国司法人员的素质和公民的法律意识,依此设计的具体制度忽视了中国的现实国情,实践中导致了诸多问题。
(一)回避理由的设定不合理
刑事诉讼法规定了五种回避理由:一是本案的当事人或者是当事人的近亲属的;二是本人或者他的近亲属和本案有利害关系的;三是担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的;四是与本案当事人有其他关系,可能影响案件公正处理的:五是审判人员、检察人员、侦查人员接受当事人及其委托的人请客送礼或违反规定会见当事人的。