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中国乙肝歧视第一案的合宪性思考

  
【注释】作者简介:宁波大学副教授。

① 通说认为国民参政权是个人自由在国家中以及参与国家意志行为的行使,其内容包含人民服公职、应考试与行使参政权之行为等。参见陈慈阳:《基本权核心理论之实证化及其难题》,翰芦图书出版有限公司1997年6月版,第59—60页。
② 参见;BverfCE,16.
③ 美国根据不同的宪法权利分别适用类型化多元标准,即严格审查、中度审查与合理审查等密度不一的标准,这些标准在释义结构上蕴含了比例性之原则且有操作简便的优势(台湾大法官许宗力形象地将美国式的多元标准称为“单点式”。参见许宗力:《比例原则与法规违宪审查》,载《战斗的法律人—林山田教授退休祝贺论文集》,元照出版有限公司,第224页。),而德国的所有自由权利(平等权除外)一体性适用比例原则,每一个案皆须次第接受三个下位原则的检验。(许大法官称之为“套餐式”。而黄昭元教授则认为德国式比例原则混合使用了适合性与必要性两种宽严不一的要求;必要性原则的适用其实已吸收适合性原则的要求。参见黄昭元:《宪法权利限制的司法审查标准:美国类型化多元标准模式的比较分析》,《台大法学论丛》第33卷第3期,第125页。)
④ 关于立法目的审查的重要性与必要性,可参见黄昭元:《宪法权利限制的司法审查标准:美国类型化多元标准模式的比较分析》,《台大法学论丛》第33卷第3期,第126页。

【参考文献】[1] 沈武,凌峰.安徽芜湖“中国乙肝歧视第一案”上午一审宣判[J/OL].http://www.sina.com.cn/2004—04—02.
[2] 全国第一起因“乙肝歧视”引发的行政诉讼[N].检察日报,2003—11—24.
[3] 殷啸虎,李莉.对“乙肝歧视”一案的宪法学分析[EB/OL].http://www.calaw.cn/2004—02—26.
[4] 林来梵.从宪法规范到规范宪法—规范宪法学的一种前言[M].北京:法律出版社,2001.216.
[5] 张千帆.宪法学导论:原理与应用[M].北京:法律出版社,2004.474.
[6] 李惠宗.宪法要义[M].台北:元照出版公司,2001.125.


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