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诉权的经济分析

  大卫•弗里德曼在《经济学语境下的法律规则》一书中分析了婚约诉讼的产生、减少和消失,生动地展示了诉权的产生、演变和消失的经济学。未婚女性不愿意有性生活,因为这可能降低其在择偶市场上的吸引力,从而未婚男性很难找到女性来发生性关系。传统的解决方案是未婚男女在发生性关系时男方承诺将娶她为妻。数据表明,1/4至1/2的女性走进教堂时是怀孕的。为避免男性的机会违约即诱奸后抛弃,双方共识可转化为一份有约束力的合同。传统的普通法就此设定了诉权,被抛弃的新娘可提起撕毁婚约的诉讼,所获赔偿反映了她对将来婚姻期望的减少,实际上是对失去童贞的损害赔偿。而自1930年代起,美国法院越来越不愿认可撕毁婚约的诉讼,1935~1945年间,这种诉权被覆盖全国1/2人口的州所放弃。女性的应对策略是让男人送钻戒。玛格丽特•白朗宁在《戒指与承诺》一文中,根据20世纪早期钻石的进口数量不多的数据得出结论:男人给意中人送钻戒的做法并非多么古老的习惯,而只是从1930年代才流行起来,在50年代达到高峰,此后再次下降。订婚戒指起到了对婚姻承诺的约束作用,被遗弃的新娘可以保留戒指这一担保物而非起诉。如今美国没有一个州就撕毁婚约设定诉权。当然,后来送钻戒做法的减少主要是因为社会变化。随着婚前性行为越来越普遍,避孕措施越来越可靠,童贞在婚姻市场上越来越不重要,女性的社会地位越来越高,女性主义思潮的影响越来越大,机会违约的风险及其对约束机制的需求都下降了。[3]
  除违反婚约之诉外,有关离间感情、通奸、诱奸而提起侵权之诉的诉权,在美国也已被普遍废除。波斯纳也利用经济学来解释:
  在这些家庭关系侵权诉讼中,由于被告很少有大量财产可以用来支付判决,因此这种诉讼并不是很有效的救济。一旦允许因通奸而离婚,通奸之侵权就开始萎缩了;随着贞操失去了其价值,诱奸之侵权也衰落了,与之紧密相关的违反婚约之诉,在大多数人看来,都是麻烦更多,而不很有价值。面对着这些诉讼给司法体系带来的高昂成本和不确定性,它们的震慑效果,尽管从来也不很大的震慑效果,今天已经招架不住了。[4]
  当然,法律并非不可以作出一些奇特的规定,诸如,一位女士被男人注视60秒以上,便取得请求注视者赔偿之权利。但问题是,这种规定即使作出了也是无法执行的。即便不考虑注视的相互性等疑问,调取证据就需要耗费高昂的成本,并取决于偶然性,因为只有被告自认,或者碰巧有一部监控设备以恰当的角度录像,或者数个无利害关系人见证了这一场景、愿意作证且证言为法官所相信等少数情形,才有可能证明案件事实,最后仅获得小额的象征性赔偿。到剧院观看演出,贪婪地注视漂亮的女模特走来走去,是需要付费的。若不付费,有关当事人便可基于诉权提起诉讼。这种诉权之所以可以执行,是因为剧院的入口、座位的编号提供了低成本的控制手段。而一位女士,哪怕是海伦再世,也不会愿意为避免被男人注视而躲在深闺,出售门票让男人参观,这显然会导致其社会福利的降低。禁止观看女人的法律和诉权会导致男女关系的紧张和社会不和谐,而观看女人特别是漂亮女人事实上会提高工作效率进而增加社会福利。所以,上述所谓的诉权不符合效率原则,故而无法成为现实。


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