2. 对于专家对第三人承担民事责任的认识
在德国民法学理论中, 专家因信息提供错误而导致的对于第三人民事责任的承担有两种学说: 一种是卡纳里斯教授主张的以诚实信用、信赖为基础的缔约过失责任。如上所述, 该学说在德国新债法中得以确认。另外一种是冯•巴尔教授提出的在侵权行为法的发展线上, 通过肯定“保护他人财产的生活上义务”确定责任基础。他在债务法改革的鉴定意见书中提出了有关专家作为信息提供者承担民事责任的立法建议, 在侵权行为法部分插入以下新的条文: 第828 条(营业交易中的其他加害) , 因故意或过失而有以下列举的行为者, 以可预见的损害范围为限, 负赔偿由此所生损害的义务; 享有因职业活动获得特别信赖的地位, 不论对方是否能主张此信赖, 在有关财产的业务中向特定的人提供不实的信息或为有瑕疵的推荐, 且不论是否属于新的知识, 而不予订正者。 [15]
三、专家责任基础的体系化解释
德国法官法的发展过程表明, 当社会生活日趋复杂时, 民法典可能无法涵盖新型的社会关系。为了弥补法律漏洞, 法官可以运用拟制的方法使新型的社会关系进入法律调整的视野。法律拟制是“用以表示掩盖、或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这一事实的任何假定, 其时法律的文字并没有被改变, 但其运用原则已经发生了变化”。 [16]也就是说, 法律拟制的方法“一般适用于这样的情形: 某一非常的社会关系为某一法律范式不能包容, 但是, 如果不以后者调整前者, 则会导致不公正或不合理的结果, 所以, 就将前者拟制为后者所界定的事实”。 [17]默示契约、附保护第三人作用效果的合同以及缔约过失责任等都具有法律拟制的因素, 其结果是以拟制的法律判断代替当事人的主观判断, 扩大了受保护的第三人的范围。这种扩张与英美国家判例法采用侵权责任进行保护的路径不同,德国主要通过合同责任的扩张来弥补制定法的不足。
导致这一结果的原因在于, 法的续造必然受到整个法律体系的限制。狭窄的侵权行为法和宽泛的
合同法要求德国法通过扩张合同责任解决专家对第三人承担责任的问题。“《德国民法典》没有给法院创制‘独立的法官制定的侵权行为法’之权力留下任何余地: 它们的权力尽可能地受到民法典的限制。但是德国立法者为阻止侵权行为法这样的进一步发展所设立的藩篱很快就被打破了。《德国民法典》把门关得太紧, 就如《法国民法典》把门开得太大了一样”。 [18]德国民法典将侵权行为法所保护的权利范围规定为生命、健康、自由和财产等。规定以“等”结尾, 法定类型似乎是开放的。但是, 考虑到立法者的意图, 不应当作扩大解释。对权利侵害导致的纯粹经济损失不应当获得侵权行为法上的救济。因为, 将侵权行为法保护的范围扩大到纯粹经济损失可能会窒息社会发展的原动力和阻滞经济的发展, 从而使得19世纪德国民法典的制定者们所崇尚的行为自由受损。侵权行为法以不保护纯粹经济损失为原则, 法官只是在违反良俗等个别情况承认对于纯粹经济损失的救济。