二、以德国法为中心的考察及其理论基础
1.
法官法对于专家对第三人承担民事责任的认识
新债法颁布之前， 实在法并未对专家提供错误信息导致第三人遭受损害提供救济方式。司法过程中， 法官通过“默示契约”、“附保护第三人作用效果的契约”以及“缔约过失责任”等对于社会生活中出现的新情况作出回应， 逐步扩张受法律保护的第三方的范围。
（1） 默示契约。默示契约是法律拟制的结果。当事人之间并不存在明确、一致的意思表示， 法院基于一般交易规则或诚实信用的一般商业道德等推断当事人之间有合同关系存在。当与专家有直接接触时， 法院基于“默示契约理论”要求专家提供可信赖的信息， 并且承担由于提供错误信息而导致的专家责任。1902年， 德国帝国法院运用默示契约理论解决了一起银行与公证人之间的纠纷： 银行在决定是否向某一客户提供贷款前， 就不动产上是否已经设立抵押咨询了公证人。公证人向银行提供了有关不动产负担状况的错误信息， 导致银行未能如期收回贷款。德国帝国法院认为： “某人怀有可确认的取得可靠信息之愿望与对提供此等信息有专长的人进行接触， （后者） 提供其所要求的信息就导致合同成立。如果提供的信息不准确， 这一合同就足以使专家承担责任。” [5]也就是说， 德国帝国法院的判决虽然将专家责任的范围扩张及于不具有合同关系的第三人， 但是， 将其限定在具有直接接触并具有合理信赖关系的当事人之间。
德国最高法院（BGH） 在“Teneriffa - Hotel case”中进一步扩大了第三人的范围。在这个案件中银行为贷款人提供了一份不实的商业信用报告书。借款人从投资经纪人那里得到这份报告书， 并且基于信赖而提供贷款。但是贷款人不久就破产， 导致贷款未能获得清偿。虽然银行与贷款人之间没有直接接触， 但是德国最高法院还是支持了贷款人向银行主张损害赔偿的请求。联邦法院为了避免受到保护的第三人范围过于宽泛而拒绝采用“相关人” （ for whom it concerns） 的概念， 但是对于“直接接触” （ exp ress contact） 的宽泛解释实际上已经冲淡了对于接触的要求。 [6]
（2） 附保护第三人作用效果的契约。附保护第三人作用效果的契约， 不是指契约债务人对于契约当事人以外的第三人负有给付义务， 而是指依据诚实信用原则的要求对第三人负担保护义务。附保护第三人作用效果的契约理论实质性地扩张了债务人的义务和可能的责任， 因此， 法官适用该理论是相当慎重的。最初它被限定于对人的有形伤害， 并且第三人的范围限定于当事人的家庭成员、雇员等与债权人存在一定的身份关系、并对他们负有注意义务的人。1960年的一个案例中， 德国法院采纳了拉伦茨教授的观点， 认为“依契约之意义、目的及诚实信用原则， 契约上之注意及保护义务， 原则上应延伸及于下述之人： 即延伸及于因债权人之关系以致与债务人之给付发生接触， 且债权人对之负有照顾及保护义务之人， 此种人之安危与债权人具有关系， 如父亲对家属， 企业者（雇主） 对其员工等”。 [7]社会经济的发展使得德国联邦最高法院再次扩张了第三人的范围。在债权人与第三人之间仅仅存在具有注意义务的合同的前提下， 债务人对第三人造成的纯粹经济损失也需要承担民事责任。1977年“登入借方账户程序案件” （ debit - p rocedure case） 反映了联邦最高法院的这种转变。在这一案件中， 借款人授予贷款人直接从借款人的银行账户提取款项的权利。借款人的开户行未将债务人没有支付汇票款项的情况及时通知贷款人的开户行， 导致贷款人误认为借款人已经支付了汇票的款项， 因而， 继续供货。但是贷款人随后得知借款人无力支付该笔贷款， 并且很快破产。 [8]本案中贷款人和借款人的开户行之间并不存在合同关系， 但是， 借款人的开户行知道贷款人的开户行具有保护贷款人利益的合同义务。基于诚实信用原则， 借款人的开户行应当向贷款人承担责任。附保护第三人作用效果的合同很快扩张到债务人知道债权人与第三人具有相同利益的情形。在“Group - of - buyerscase”中高等法院认为： “本案中， 必须考虑信赖专家意见并作出决策的利害关系人通常寻求保护的不仅仅是个人的利益， 而且是团体成员的利益。” [9]联邦高等法院在“vendor case”中将第三人的范围由具有相同利益的团体人员扩张到债权人与第三人具有冲突利益的情况。建筑物所有人为了销售房屋， 需要从专家那里取得有关房屋价值和维修状态的报告书。当专家检验房屋时， 所有权人以各种方式阻止专家查看屋顶的结构。由于专家不知道屋顶结构存在瑕疵， 因而过高地对房屋进行了估价， 并最终导致买受人支付了过于高昂的价格。联邦高等法院认为买受人应当属于受到保护的第三人。 [10] 这就缓和了利益一体性的要件， 即使债权人与第三方之间具有相反的期待， 第三方也可以基于信赖而纳入应当受到保护的第三人的范围之内。
