2. 构建私人
反垄断法的实施机制要采取平衡的方法。
反垄断法的多元实施体制不应当是分散的，各自为政的，而是相互关联的、有机结合的。一方面，我们要在公共执法和私人诉讼之间寻求平衡，另一方面，要鼓励私人诉讼，又要避免出现美国那样的滥用私人诉讼的情况。我们应努力在排除阻碍
反垄断法私人诉讼的障碍和防止过度的私人诉讼之间寻求平衡。
3. 公正与效率是市场经济下法律体系的两大政策目标，同时也是
反垄断法实施体制所应追求的两大政策目标。在法的实施层面上，公正要求公平对待，不偏不倚，效率则要求用尽量少的金钱和时间获得最佳的法律效果。在公正和效率之间，市场会发生激烈的碰撞，有时是一种两难的选择。欧共体对于私人实施
反垄断法的方案设计选择也说明了在坚持程序正义准则的前提下，对于效率给于较多的考虑。
4. 构建私人
反垄断法的私人实施机制应注意与其他制度的协调。在确立一种新型的制度时，必须从其目的、功能和范围等方面准确定位，妥善地处理新制度与现行的制度的衔接和配套问题，要协调一致，综合考虑。既要避免同一功能的制度重复建设或相互冲突的制度一起建设，造成“法治资源”的浪费或作用的相互抵消；又要避免某一制度孤军奋进和孤立无援，导致无法形成制度之间的“合力”。 [49]
【注释】作者简介：中国社会科学院法学研究所副研究员
对于“private enforcement of law” ，有的学者将该词译为 “私人法律实施”，参见（美）理查德·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版；李国海：《反垄断实施机制研究》，中国方正出版社2006年版；也有的学者将其翻译为“法律的私人执行”，参见徐昕：《法律的私人执行》，载《法学研究》2004年第1期；苏力将该词译为“私人执法”，参见（美）波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版。一些法经济学者将法律执行分为公共执法和私人执法，试图通过“私人执法”这一概念质疑执法由公共机关垄断的一般概念。我们平时所指的“执法”一般是指狭义的执法概念，是指国家行政机关及其公职人员依照法定职权和程序，贯彻、执行法律的活动，称为“行政执法”。参见张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第359页。本文将“ Private enforcement of anti-trust law”一词，译为
反垄断法的私人实施，以区别于
反垄断法的公共执行，并将执法概念置于法律的实施概念之下。
我国也有些学者开始关注这一问题，例如，著名的
反垄断法专家时建中教授呼吁，反垄断不能完全依靠反垄断机构，应该赋予市场主体参与反垄断执法的权利，通过司法诉讼来解决，
反垄断法立法目的的实现必须依靠私人力量。参见时建中教授访谈：调动公民的力量反垄断，《新京报》2006年7月9日。
一种观点认为，
反垄断法的公共执法优于私人实施，甚至不需要私人实施的补充作用，因为公共执法的制裁、数量等多方面都能得到有效保障。参见Wouter P. Wils， Should Private Antitrust Enforcement be Encouraged in Europe?， 26 World Competition 473 (2003); 另一种观点认为，私人实施
反垄断法非常有价值，是对公共执法的补充，并且是受到反竞争行为损害的受害者在法院得到救济的一种主要方式。参见 Clifford A. Jones， Private Antitrust Enforcement in Europe： A Policy Analysis and Reality Check， 27 World Competition 13 (2004)。
参见李国海：《
反垄断法实施机制研究》，中国方正出版社2006年版，第九章，
反垄断法上的损害赔偿，第203页，。
关于各个国家使用这些概念的情况，参见许光耀：《欧共体竞争法通论》，武汉大学出版社2006年版，第一章第三节。
参见 William E. Kovacis， Institutional Foundations for Economic Law Reform in Transition Economies： The Case of Competition Policy and Antitrust Enforcement， 77 Chicago-Kent Law Review 265 (2001).
提起损害赔偿的前提条件是已经得到欧盟委员会或者是英国公平贸易局作出的违反竞争法的认定，这一类案件被称为后续案件（follow-on case）。
UK Makes Move Towards Private Damages， available at http：//competitionlaw360.com. (last visited on April 26， 2007.)
买方从参与反竞争行为的供方购买了商品后可以把他多支付的价钱“转嫁”到消费者身上来减少它的经济损失。因此，反竞争行为引起的损失沿着供应链被分配，或者由最终的消费者来全部承担。损害赔偿诉讼的被告以此作为辩护理由。在德国第7次修订其竞争法之前，对于是否允许转嫁抗辩，各个法院存在者不一致的作法。
See Wolfgang Wurmnest， A New Era for Private Antitrust Litigation in Germany? A Critical Appraisal of the Modernized Law against Restraints of Competition， German Law Journal No. 8( 1 August 2005).
关于欧共体竞争法的发展，参见王晓晔：《欧共体竞争法》，中国法制出版社2001年版，第一章第三节。
第81条第（1）款规定，凡可能影响成员国间贸易，并以阻碍、限制或扭曲共同市场内竞争为目的或有此效果的企业间协议、企业协会的决议、一致行动，均被视为于共同市场不相容而被禁止，尤其是下列行为：（a）直接或间接地固定购买、销售价格，或其他销售条件；（b）限制或控制生产、销售、技术进步和投资；（c）划分市场或供应来源；（d）对同等交易的其他贸易伙伴适用不同的条件，从而使其处于不利的竞争地位；（e）使合同的缔结取决于贸易伙伴对额外义务的接受，而无论是依其性质或按照商业惯例，该项额外义务均与合同的标的无关。第（2）款规定，为本条所禁止的协议或决定当然无效。第（3）款规定，下列协议、决议或一致行动，如果有利于改善产品的生产或销售，或有利于促进技术和经济进步，同时使消费者能公平分享由此产生的利益，并且（a）不对企业施加对这些目标之实现并非必不可少的限制；（b）不致使企业有可能在相关产品的重要部分消除竞争，则第（1）项的规定不适用于：（a）企业间的任何一项协议，或任何种类的协议；（b）企业协会的任何一项决议或任何种类的一项决议；（c）任何一项一致行动，或任何种类的一致行动。
第86条规定，一个或多个企业滥用在共同市场上或在其重大部分中的支配地位，如果有可能影响成员国间的贸易，则被视为与共同市场不相容而被禁止。
Council Regulation (EC) No. 17 on implementing Article 85 and 86 of the Treaty of 21 February 1962， (1957-1962) Official Journal Special Edition 87.
这一天，10个中东欧国家加入了欧盟，是欧盟历史上最大规模的扩大。
Council Regulation (EC) No 1/2003 of 16 December 2002 on the implementation of the rules on competition laid down in Articles 81 and 82 of the EC Treaty， Official Journal L1 of 4 January 2003. 另一个改革欧共体竞争法实施方式的文件是规范企业合并的第139/2004号条例，Council Regulation No 139/2004 of 20 January 2004 on the control of concentration between undertakings。
关于欧共体竞争法的现代化改革，参见许光耀、王晨：《欧共体竞争法实施机制的现代化》，载《中国竞争法立法探要：欧盟对我们的启示》，社会科学文献出版社 2006年版; 徐士英、郏丙贵：《欧盟竞争法的新发展及对我国的启示》，《法学》2004年第8期。
Competition Policy Newsletter， Special Edition， p.1.
参见脚注11。
第1/2003号条例序言第7段。
Courage v Crehan， Case C-453/99(2001) ECR I-6297.
参见脚注21.
Study on the Conditions for Damages in case of Infringement of EC Competition Rules： Comparatives Report， 31 August 2004. available at http：//europa.eu.int/comm/competition/antitrust/others/private_enforcement/comparative_report-clean-en.pdf.
其中12例是根据欧共体法，32例是根据成员国法，6例是根据欧共体法和成员国法。60例案件中28例判决给于赔偿。
余凌云：《行政契约法论》，中国人民大学出版社2000年版，第246页。
Rule 26(b)(1) re： General Provision Governing Discovery： Duty of Disclosure. US Federal Rules of Civil Procedure.
根据法国民事诉讼法第11条的规定，法院在符合以下条件的情况下可以命令提供有关文件：1. 要求披露的当事方向法院提出正式的请求；2. 指出被要求的证据，而且证据与证明过错有关；3对于民事诉讼，该要求是必要的。德国民事诉讼法也有类似的规定，该法第142条规定，如果一方当事人已经提及该文件，法院可以命令披露当事方或第三方所拥有的文件。
数字来源：Worldwide Email Usage 2004-2008 Forecast， International Data Corporation， September 1， 2004. Http：//www.idc.com.au/newsletters/idcpulse/detail.asp.
Coleman(parent) Holdings， Inc. v. Morgan Standley & Co.， Inc.， 2005 WL 67071( Fla. Cir. Ct. May 24， 2005).
1983年，美国对其联邦
民事诉讼法第26（b）有关证据开示制度作了修正，引入了“合比例”的概念（所谓“合比例”，是指所采用的方式要和案件的数量、重要性和复杂性以及案件双方当事人各自所处的经济状况相称），赋予法官在限制这一制度时的自由裁量权。但是，滥用这一制度的情况并没有好转。1993年，又一次修正。给于法官更多的权力来限制使用证据开示的权利。2000年12月，再一次修正。强调需要用积极的司法审查来控制过分的证据开示。2004年和 2005年，，联邦民事规则咨询委员会提出了新的修正建议，反映了电子数据给证据开示制度带来的困难。
Green Paper on Damages Breach of the EC Antitrust Rules， available at http：//europa.eu.int/comm/competition/antitrust/others/action_for_damages/gp_en.pdf.
Illinois Brick Co. v. Illinois， 431 U.S.270（1977）.
Hanover Shoe Inc. v. United Shoe Machinery Corp.， 392 U.S. 481（1968）.
参见 California v. ARC America Corp.， 490 U.S. 93 (1989).
Courage v. Crehan ( Case C-453/99， 2001 ECR I-6297： “The full effectiveness of Article 81 of the Treaty and， in particular， the practical effect of the prohibition laid down in Article 81(1) would be put at risk if it were not open to any individual to claim damages for loss caused to him by a contract or by conduct liable to restrict or distort competition”.
Ireland Competition Act (2002)， §14(1).
Bunker’s Glass Co. v. Pilkington， PL， 75 P.3d 99， 109 (Ariz.2003).
目前，对于
反垄断法损害赔偿的性质也有很多的争论。在欧洲，普遍认为原则上还是补偿性的损害赔偿，私人损害赔偿的目的是使受到反竞争行为损害的当事人的实际损失获得赔偿。但也有专家认为，在某些情况下，还应该给于惩罚性的赔偿，否则违法的公司会保留一部分多要价获得的收入。那些不支持退回非法获利的专家认为，确保公司不非法获利是公共执法部门的事情。
参见钟瑞华：《美国消费者集体诉讼初探》，《环球法律评论》2005年第3期。
同上。另参见美国《集体诉讼公正法案》， Class Action Fairness Act， 28 U.S.C §§1332，1453，1711-15.
Richard O. Faulk， Armageddon through Aggregation? The Use and Abuse of Class Actions in International Dispute Resolution， in Charles E. F. Rickett and Thomas G. W. Telfer(ed.)， International Perspectives on Consumers’ Access to Justice， 2003.
Dr. Christopher Hodges， European Law Reform， Center for Socio-Legal Studies， University of Oxford， November 2004.
Modification to the legislation to allow consumer groups and their associations to bring class actions against wrong practices observed on certain markets， see Thomas Rouhette & Amanda Croushore， View from Here： Proposing to Take Action， Legal Week， January 27， 2005.
（美）理查德 A. 波斯纳：《反托拉斯法》（第二版），孙秋宁译，中国政法大学出版社2003年版，第313页。
徐昕：《法律的私人执行》，《法学研究》2004年第1期，第29页。
2005年1月和2月，美国两大制药公司和四名消费者对我国四家维生素生产厂家提出了反垄断的损害赔偿诉讼，这是中国企业遭遇的首例反垄断诉讼。参见我国四家维生素厂家遭遇美国反垄断集团诉讼传票，新华网，2005年6月30日浏览。
例如，英国2002年《企业法案》（2003年6月生效）规定了对核心卡特尔违法行为的责任人最高处以5年监禁的刑事制裁。此外，爱尔兰的
反垄断法也规定了刑事制裁作为惩罚的方式。
1991年，美国学者奥尔森出版了《诉讼爆炸》一书，书中提到美国已经成为世界上最“好讼”的国家。Walter K. Olson， The Litigation Explosion： What Happened When America Unleashed the Lawsuits， published by E.P. Dutton/Truman Talley books in 1991.
袁曙宏、韩春晖：《社会转型时期的法治发展规律研究》，《法学研究》2006年第4期，第31页。
