对于起诉资格和转嫁抗辩的问题,绿皮书提出了四种可供选择的方案。 1.只允许直接购买者提起损害赔偿诉讼并禁止转嫁抗辩;2.直接购买者和间接购买者都可以提起损害赔偿诉讼,并允许转嫁抗辩;3. 直接购买者和间接购买者都可以提起损害赔偿诉讼,但不允许转嫁抗辩;4.诉讼程序分成两部分,首先对被告高价出售提出诉讼,不考虑转嫁的问题,在认定责任和整个的高价之后,在所有的当事方之间分配损害赔偿,在分配时考虑到高价是否被转嫁。
从设立
反垄断法私人实施的目标,如威慑违法者,激励和救济受害者,来分析,以上这些方案都有缺陷。选择哪一种方案更为可行主要是看追求的公共政策目标是侧重于哪一方面。如果追求的是威慑力和有效司法,那么把诉权限制在直接购买者是可行的。如果公共政策的重点是放在消费者权利保护,那么就应该允许间接购买者提起诉讼。那么如何做到既保证有效司法又做到保护那些只得到很少赔偿额的消费者的利益?实际上这还是如何平衡效率和公平之间的关系问题,在制度设计时,兼顾效率和公平始终是一个重要的指导原则。
第一种方案和美国的作法相似。这种作法只允许直接购买者提起损害赔偿诉讼。相比间接购买者,直接购买者比较容易获得违法证据,便于提起损害赔偿诉讼。但是这一方案牺牲了下游的受到损害的消费者获得赔偿的权利。显然,这一点是和作为设立
反垄断法私人实施机制的权利基础以及合法性基础的欧洲法院的判例相冲突的。在勇气(Courage)案件中,欧洲法院认为“任何人都有权利获得损害赔偿”(着重号为作者加)。 [35]损害求偿权也都是欧盟各成员国法律中的基本规则。例如,爱尔兰竞争法规定:“任何人对因违反欧共体条约第81条和第82条的协议、决定和协同行为而受到的侵害都有起诉的权利”。 [36]我们从欧共体委员会负责竞争事务的克罗斯女士的演讲中也可以看出,欧盟在竞争政策中注重对消费者权益的保护。在演讲中,她认为“
反垄断法私人实施机制的建立使得最终的消费者不能或被阻碍提起损害赔偿诉讼是不能被接受的”。因此,即使不给于间接的购买者的诉权,也应该用其他的方式,例如,探索用损害赔偿的集体诉讼方式来保护消费者的利益。
第二种方案赋予直接购买者和间接购买者诉权,并允许转嫁抗辩。这一方案带来的一个问题是损害的转嫁将会使损害的划分和计算复杂化,给法院的工作造成很大的负担甚至法院对此无能为力。但有专家认为,在美国许多州允许的间接购买者的诉讼表明人们担心的复杂性问题被夸大了。随着经济学和统计分析学的发展,以及对这些概念的逐渐接受和熟悉,在许多年前不容易做到的损害认定和计算现在完全可以做到了。在一个案件中,美国法院这么认为:“伊利诺伊砖案件后的这些年的经验表明,法院已经能够处理反垄断间接购买者赔偿案件的复杂性。被告提出损害证据困难的担忧,但却没有发现实际的例子。跨州诉讼最近的发展表明,原告可以提供令人满意的损害证据……,我们认为法院能够解决复杂的损害问题。” [37]另外,这一方案还会出现这样的问题,即直接购买者和间接购买着都会面临很大的败诉的风险,从而造成即使赋予诉讼主体资格损害赔偿的诉求也会落空的结果。因为,在前一种情况下,间接购买者可以使用转嫁抗辩;在后一种情况下,间接购买者很难证明损害是否以及在多大程度上沿着供应链被转嫁了。因此,在这个问题上要结合证明责任的设计一起来考虑。
第三种方案与第二种方案的区别在于不允许转嫁抗辩。这一方案可以产生最大的威慑力,但产生了很大的重复赔偿的风险。因为违法者既要对直接购买者也要对间接购买者承担赔偿责任,但不考虑收取的高价如何在供应链中被分配了。同时,这一方案和目前欧洲各国补偿性赔偿的规则相冲突。 [38]
第四种方案将诉讼程序设计为两个阶段。首先是被告因为收取不合理的高价被起诉,任何受害方都有权申诉。在认定责任和总的高价之后,考虑到转嫁的因素,在受到损害的当事方之间分配损害赔偿。这样,一方面允许直接购买者和间接购买者提起诉讼,另一方面单独地考虑转嫁因素,解决了重复赔偿的问题。在这一方案中,转嫁不是一个辩护,不允许被告使用转嫁抗辩来逃脱责任,而是法院用来分配多支付的价格的事实根据,用来对所有的受害者提供公平的赔偿。从理论上看,这种方案比较起来较为合理,但是在技术操作上有困难,并且也会产生一些弊端,例如,在分配责任阶段会产生重复诉讼的现象;两分法导致了诉讼的延长并增加了不确定性;会在销售链的不同阶段的申诉方之间产生纠纷。
从以上的分析可以看出,像美国那样把私人实施
反垄断法的主体资格限制在直接购买者似乎过于严格了,但赋予间接购买者损害赔偿的诉权还存在很多的困难。赋予间接购买者诉权不仅要使受到垄断行为损害的消费者能够有机会获得赔偿,同时也不能不合理地给当事方和司法机构带来负担,必须在提供给任何人追偿权和有效司法之间找到适当的平衡。参考美国的经验教训,只赋予直接购买者诉权,但同时允许一些例外情况,例如,为了保护消费者的利益,并且不给司法机关带来过分的负担,或许是一种权衡之策。
2.保护消费者利益
绿皮书构建私人
反垄断法实施机制的目标之一是促进受到损害的消费者获得损害赔偿。因此,把保护消费者利益这一主题单独作为一项在绿皮书中加以讨论。
尽管在欧洲已经建立了小额申诉程序,但大多数的因违反欧共体竞争法而提起的损害赔偿诉讼因为诉讼费用、举证责任等原因很可能永远不会起诉到法院。在这方面,还没有专门的规定来保护消费者的利益。对此,绿皮书设计了两种方案。第一种方案是允许消费者团体提起诉讼,并且不剥夺消费者个人提起诉讼的权利;第二种方案是设立允许除最后的消费者之外的购买者集团提起集体诉讼的专门规定。第二种方案主要是考虑到在实践中,许多中小企业通常比最终的消费者直接提出更多的损害赔偿申诉。它们在努力获得损害赔偿的救济中也面临同样的障碍。特别是中小企业,无论是直接购买者还是间接购买者,申诉额不是很大,单个提起申诉要花费很多时间和金钱。在这一点上,支持消费者提起集体诉讼的政策同样要考虑到中小企业。因此,没有理由把集体诉讼只限定在消费者提起的诉讼。允许这一类的购买者,无论是处于销售链的哪一环,提起诉讼,符合欧共体委员会扩大受损害的当事方提起损害赔偿的能力这一宗旨。