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违宪审查标准的体系化:一个美丽的神话——以日本经济规制立法的违宪审查为中心

  由1972年和1975年的两个判决形成的“积极规制=明白性原则”、“消极规制=严格的合理性”这种审查标准二分论,到了1984年的森林法违宪判决终于被放弃。该判决的多数意见不从规制目的入手,而是从规制的目的和规制的手段两个方面进行审查。这儿的规制目的审查不再是积极性与消极性的问题,而是审查被具体化的立法目的与规制立法目的之间的关系问题;至于规制手段的审查则是立法者为实现规制立法目的所选择的手段与规制立法目的之间的关系问题,[18]法院分别审查其目的与手段是否合乎合理性和必要性。[19]应该说,法院没有再次提出积极目的与消极目的的区分是有其妥当的。财产权的内容以及对财产权的规制样态多种多样,积极-消极目的区分论的有用性比考虑规制职业选择自由的情形相比更为可疑。[20]最高法院的判决强调了财产权的种类、性质等的多种多样性,要在各种因素之间“比较考量”。判决削除了二分论思考的两极,而对财产权规制的问题放到一般的秤上进行比较考量。[21]这对于之后的违宪审查是有其指导意义的。当然,也有学者认为,森林法违宪判决所适用的审查标准是在零售业市场许可制合宪判决的“明白性原则”与药事法违宪判决的“严格合理性”标准之间的一种中间的审查,它将必要性与合理性并用,宽松于严格合理性标准,而严格于明白性原则,相应地,就产生了积极目的•中间领域•消极目的三分论。[22]但这中间领域到底在哪里呢?由于积极目的与消极目的本身的模糊,中间领域的存在空间也是很不确定的。如此,本意追求违宪审查标准体系化、确定化的努力也就难以实现了。森林法违宪判决所适用的新的审查标准对于传统的精神自由与经济自由的双重标准论以及以此为前提的消极规制与积极规制二分论都带来了冲击。违宪审查标准的体系到底该如何建立,日本最高法院在经济自由规制立法的违宪审查中没有再次将其揭示出来。
  四、结语:体系化的神话与人类的追求
  将违宪的审查标准进行大致的区分并予以体系化是可能的,但要将鲜活而复杂的案例与该体系化的标准对号入座则是不妥当的。违宪审查标准的决定是没有办法一概而论的,它要将二分论、三分论等规制类型及其交叉类型的复杂性考虑在内,需要考虑民主制度自身的反省功能和民主的自我实现的价值,需要考虑人权的价值体系和涉案的各种利益的权衡,需要考虑法院自身的专业能力及其角色定位,还需要考虑相关的社会共识及其形成的适当时机。要将违宪审查标准体系化确实是一件非常难的事情,甚至是一个不切实际的神话,但无论是法官还是学者都在孜孜不倦地追求着违宪审查标准的体系化,因为人们希望体系化的违宪审查标准能带来更稳定的预期,能给人权更可靠的保障,能更适当地维护权力分立、功能最适的机构体制。人类的追求固然美好,但神话终究只是神话。
  


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