日本最高法院在这一判决中对
森林法的立法目的以及立法目的与其实现手段之间的关系进行了审查,而没有再次区分积极规制与消极规制的类型,其审查的标准一般称之为必要性•合理性的审查标准。
三、始乱终弃的违宪审查标准体系化的尝试
日本最高法院在经济规制立法的违宪审查方面提出审查标准的案件主要就是上述三个案件,但仅仅是这三个案件也可以管窥一斑,它试图将有关的违宪审查的标准予以体系化,但最终还是放弃了这一做法。何以至此?我们不妨来分析一下它是如何试图体系化的。
1.积极规制与消极规制二分论审查标准体系的形成
1955年1月26日,日本最高法院曾经作出过一个有关公众浴场设置的距离限制的合宪判决,但是在该判决中法院只是简单地承认在设置公众浴场时施以距离限制符合
宪法,而没有提示其所适用的审查标准。法院指出,鉴于公众浴场的性质,从国民保健和环境卫生的角度出发,希望防止事端,从而,若公众浴场的设置场所没有适当的配置,将可能带来浴场设置的分布不均甚至胡乱设立,这是违反公共福祉的。因这一理由而不予公众浴场经营许可的规定,并不违反
宪法第
22条关于职业选择自由的规定。[⑩]而到了1972年的零售业市场许可距离限制的合宪判决,最高法院则清楚地表明了其审查的标准。不知道这是日本最高法院的自觉,[11]还是最高法院法官更替之后的结果,还是根本就是无意间植此一语。
1972年的零售业市场许可制的合宪判决初步画出了日本违宪审查标准的框架图,可惜的是对经济自由消极规制采取何种审查标准没有表态。这一遗憾为1975年的药事法违宪判决所弥补。于是,就可大致绘出下面这幅违宪审查标准图示。
精神自由
经济自由
消极规制
严格的审查标准
严格的合理性标准
宽松的审查标准(明白性原则)
积极规制
零售业市场许可制的合宪判决首先揭示了精神自由与经济自由的双重标准论。这一理论具有较大的市场,其理由在田中二郎法官的上述反对意见中已经有所展示,大致有两个方面。其一,民主的政治过程论。对于规制经济自由的立法,可以通过发挥民主政治的正常功能来消除或纠正不当的规制,允许法院采取广泛承认立法裁量的不干涉政策。但是如果立法限制精神自由或者让政治上居于支配地位的多数无视或侵害少数人的权利,因为它伤害到了民主政治的过程,要期待通过政治过程进行适当的改废将是不可能或者极其困难的,这时如不允许法院积极介入、恢复民主政治的正常运转,就不能实现对人权的保障。故而应对规制精神自由的立法进行严格的合宪性审查。其二,政策问题与司法的能力。对于经济自由的规制多关系着社会、经济政策的问题,其合宪性的判定必须要调整诸多复杂的利益、必须要进行政策的判断,而法院缺乏这样的能力,并不是一个适当的机关。因此,如果不是特别明白地违宪就要采取尊重立法者判断的态度。而对于精神自由的规制立法则只存在很少的社会、经济政策的问题,法院的审查能力并不是大的问题。[12]然而,对于这种双重标准论的批判也十分强烈。首先是精神自由与经济自由的二分并没有穷尽权利体系的所有内容,而是留下了诸如生存权、劳动权、隐私权等众多开放的领域。对于二分之外的领域,双重标准并无用武之地。而且即使是精神自由或者经济自由的立法规制内部,也可存在着不同程度的审查标准,美国的司法实践(特别是1970年代以来)也表明这一点。另外,双重标准的成立很大程度上还依赖于精神自由优于经济自由,但这种人权价值序列是否可以成立,则仍要被打上一个大大的问号。无论是从
宪法文本自身,还是从现实中的评估来看,要想证成人权之间存在等级之分都是难乎其难的。