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违宪审查标准的体系化:一个美丽的神话——以日本经济规制立法的违宪审查为中心

  在日本,最早提出违宪审查双重标准理论的判决当属1969年萨德侯爵[⑤]“恶德之荣”事件的最高法院判决,在该判决中,当时的法官田中二郎博士对多数意见提出反对意见,他认为表达自由和学术自由与其他基本权利不同,它们是构筑民主主义基础的极为重要的因素。对此应予以实质的保障,而不能像其他权利一样以公共福祉的要求对其施以限制。该判决具有最高法院判例的先驱地位。[⑥]下面就从日本最高法院的几则判决来粗略地看看其经济规制立法的违宪审查标准。
  1.零售业市场许可制的合宪判决
  根据《零售业调整特别措施法》第3条第1款,开设零售业市场施行许可制。大阪市据此要求零售业市场之间要保持一定距离。1972年11月22日最高法院大法庭在判决中着重指出两点,其一,宪法将积极实现社会经济政策预定为国家的职责,个人的经济活动自由与精神自由是不同的,作为实施社会经济政策的一个手段,宪法允许对其采取一定的合理的规制措施。这实际上是首次在判例主文中明确提出双重标准论。其二,根据规制目的的不同可以对经济活动的规制分成两类,一个是以维持社会公共安全和秩序为目的所进行的消极规制,一个是在福利国家的理想下以实施社会经济政策为目的的积极规制。在社会经济领域,对于法的规制措施的必要性与规制手段的合理性,只有在立法者超出其裁量权,法的规制措施明显不合理清楚明白,才能判定其违宪。零售业调整特别措施法所规定的零售业市场许可制旨在避免零售业市场乱设、过度竞争而两败俱伤,保护中小企业属于积极规制。该法所设定的零售业市场开设许可制旨在谋求社会经济的协调发展,保护中小企业利益,这一目的不能不承认其具有大致的合理性,至于其规制的手段方法也不能认为其明显不合理清楚明白。故而,该法及其施行令所规定的零售业市场许可规制不违反宪法。[⑦]
  日本最高法院的这一判决揭示了精神自由与经济自由的双重标准论,并对经济自由进行规制立法分消极规制和积极规制两者,对于后者适用明白性原则之标准进行审查。
  2.药事法距离限制的违宪判决
  日本在1963年部分修改《药事法》,追加了开设新药店的许可条件,规定新开设药店场所不适当可以不予许可。广岛县据此规定新开设药店须与既有药店之间保持大约一百米的距离。原告诉称该规定侵犯了其宪法保障的职业选择自由。1975年4月30日,日本最高法院在判决中指出,对职业自由的各种“规制措施是否符合宪法22条第1款公共福祉的要求,不能一概而论,而对于具体的规制措施,要研究其规制的目的、必要性、内容、受到限制的职业自由的性质、内容以及限制的程度,对其进行比较考量作出慎重的决定。而进行上述研究和考量,则是立法机关的权力和责任。作为法院,只要承认规制目的符合公共福祉,对于规制措施的具体内容及其必要性、合理性,只要立法机关的判断处于合理的裁量范围之内,作为立法政策上的问题,法院应尊重立法机关的判断。而上述合理的裁量范围,因事物性质而有广狭之分,应参照具体的规制目的、对象、方法等的性质与内容予以决定”。药事法新规定目的有二:一为防止部分地域乱设药店等过度竞争而产生部分业者经营的不安定,结果导致因设施缺陷而供给不良医药品的危险;二为间接促进在偏远的无药店或者药店过少地区开设药店等。日本最高法院认为,前者是消极的警察目的,为主要目的,后者为次要的补充性的目的。对职业自由进行限制,原则上要求该限制属于对重要的公共利益所需的必要而合理的限制;同时,在为了防止自由的职业活动给公益带来弊害而采取消极的警察措施时,还要求在采取比限制职业自由更为缓和的限制措施不足以达到上述目的,否则即不应采取该措施。为了防止对国民的生命和健康产生危险,固然可以进行地域性限制的预防措施,但认定竞争激烈就会导致不良医药品的危险,并没有确凿的根据可以加以证明。即便存在这种可能性,断定不能通过行政监管等措施来防止这种危险也是欠缺合理性的。故而,药事法及其施行法令对新开设药店距离的限制是违宪的。[⑧]


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