论民法的商法化与商法的民法化——兼谈我国民法典编纂的基本理念和思路
赵万一
【摘要】传统的民商分立和民商合一都有其历史的局限性，现代各国都在根据自己的国情对传统的民商立法模式进行适当调整。在民商关系的处理上我们应当充分借鉴其他国家的立法经验。我国民法典制定的基本思路是：在对传统私法做成功的现代转化的前提下，制定一部民商混合的法典，即在正确界定和承认民法和商法差别的基础上，以商法编的方式对民商法进行统一立法。
【关键词】民商合一；民商分离；民法典编纂；民法商法化；商法民法化
【全文】
民法与商法的关系无论在理论上还是在实践典制定的理念和思路。本文试从民商关系的角度中都是一个富有争议的问题，它不但影响到我国对我国民法典的编纂体例提出自己的一些看法，民商法学科的发展前景，而且也决定了我国民法以就教于各位同仁。
一、传统民商分离的历史功绩及其局限性
（一）民商分离的涵义及其历史沿革
民商分立又称民商分离，它有两层含义：一是就立法体系而言，在民法典之外另定单独商法典；二是就法律运行机制而言，由民法和商法共同实现对经济关系的调整，民法和商法各自独立而又相互依存。从大陆法系主要国家民商法律制度的历史沿革来看，民商分立的模式之所以至今仍占“支配地位，不仅由于传统，而且还有某些理论依据”。 [1]
如果追溯民商分离的发展历史可以看出，虽然商事习惯和商事规则很早就已出现，但商法真正作为一个法律部门而独立存在却是近代的事情。商事关系的产生是生产力发展和社会分工的结果。罗马法作为商品生产社会的第一部世界性法律确定了简单商品所有者的一切本质的法律关系。但随着商品经济的发展和市场范围的扩大，面对纷繁复杂的商品经济关系，以民法为基本内容的罗马法开始有捉襟见肘之感。对此，伯尔曼认为：“无论是重新发现的罗马市民法，还是仅仅残存的罗马习惯法，包括万民法，都不足以应付在11世纪晚期和12世纪出现的各种商业问题。” [2]由此产生了对商法的需求。而在商法制度的构建和商法体系的完成方面，商人无疑发挥了重大作用。商人们在长期的交易中摸索出一套规则，即商业习惯。商业习惯在商人们之间有类似于法律的效力，商人自治团体按照已经发展起来的商业习惯解决商人间的纠纷，并发展起自已的司法系统——参与裁判制的商事法院。因此，在某种意义上说，“作为那个时期的特征，商法最初的发展在很大程度上——虽不是全部——是由商人自身完成的。” [2]作为最早出现的意大利商人习惯法主要根据的是罗马法，运用了罗马法的法律术语和权利义务观念，并吸收了教会法的善意、公平交易和信守合同的道德观念，它构成了近代商法的基础。中世纪末，特别是16世纪以后，随着商品经济的进一步发展，欧洲的一些国家封建势力逐渐衰落，中世纪占统治地位的寺院法开始被废弃，统一民族国家逐步形成。随着国家干预商事事务的强度不断增大，商事习惯法逐渐被国家的商事法所取代，从而导致在欧洲大陆相继出现了1807年的《法国商法典》、1817年的《卢森堡商法典》、8129年的《西班牙商法典》、1888年的《葡萄牙商法典》、1838年的《希腊商法典》、1838年的《荷兰商法典》、1850年的《比利时商法典》、1865年和1883年的《意大利商法典》、1900年的《德国商法典》等，并由此形成了所谓的民商分离立法模式。
