对于上述矛盾,理论界与实务界在研究现行土地储备制度时,均有所论及,并从各方面分析其成因,其中既有我国投资体制方面的原因,也有土地储备制度设计弊端。本文认为,除了制度冲突方面的原因外,对土地储备本身语义理解的差异很大程度上也导致立法上的尴尬。
就语义学层面而言,土地储备一词已被广泛应用于各种语境,有时指土地储备机构依法实施的土地储备(即本文研究内容),有时指开发商为未来房地产开发所作土地囤积,或者是政府基于城市未来发展对土地所作规划储备。就本文研究的土地储备制度而言,立法者在设计该制度时或多或少地借鉴了国外土地储备制度的立法和实务经验,在此基础上将国外土地储备一词进行了语义上的整体移植。但是语义移植与制度移植并不同步,这就直接导致我国土地储备形式和内容的偏差。国外土地储备制度下,主要是对土地未来发展的规划储备,并不涉及土地的收购(或征收)、拆迁、开发和供应等内容,因此也就无需涉及立项前提等内容,但移入我国的土地储备语义形式下,却广泛地包含着土地开发的诸多内容,这就使得必须解决立项这一合法性前提。然而,土地储备这一外来语在我国现行投资立项和房地产制度下,又无法寻根问祖,问题就这样接二连三地产生了。
3、构建土地储备立项制度的必要性
基于上述制度层面及语义层面的原因,要使土地储备在法律上和逻辑上顺其自然地成为合法用地的前提之一,途径无外乎两个方向:第一,修改现行投资及用地法律制度,将土地储备作为用地制度的合法前提之一;第二,在现行法律框架下,从土地储备行为法律性质本身入手,将土地储备行为朝着建设项目方向予以法律包装。
前者由于直接涉及《
土地管理法》、《
城市房屋拆迁管理条例》及相关法律法规的修改,而该些规范具有数量多、牵涉广、内容庞杂、法律阶层高等特点,对其修改耗时耗力,不仅不符合立法经济的价值取向,而且难以满足目前尚处发展期的土地储备制度本身对于立法灵活性的要求。
而后者,并没有直接增加新的行政征收和行政拆迁的前提条件,只是将土地储备本身增加为建设项目计划立项的理由之一,使得土地储备因可归为建设项目而获得合法用地的许可,进而获得征地许可和拆迁许可,这不仅避免了对现有房地产基本制度的颠覆,也有利于现阶段土地储备制度发展的过渡型需求,更为将来土地储备制度完善及其与房地产制度(甚至《
宪法》)统一协调立法预留空间。
因此,构建土地储备立项制度,对于依法实施土地储备过程中所涉用地(含征地)、规划、拆迁等行为来说,是其合法性所必不可少的前提与基础。
4、土地储备立项制度的构建
4.1土地储备的法律性质
构建土地储备立项制度,宜从土地储备行为法律性质分析入手。
《杭州市土地储备实施办法》第三条规定,“本办法所称土地储备,是指土地储备机构依据本办法的规定,将需盘活的土地收回、收购予以储存,并通过前期开发利用和受政府委托预出让等形式,盘活存量土地资产,有效配置土地资源的行为。”
《青岛市人民政府关于建立土地储备制度的通知》规定,“土地储备制度,是政府依照法定程序,运用市场机制,按照土地利用总体规划和城市规划,对通过收回、收购、置换和征用等方式取得的土地进行前期开发,并予以储存,以供应和调控城市各类建设用地需求的一种经营管理制度。”
《上海市土地储备办法》第三条规定,“本办法所称的土地储备,是指市、区(县)政府委托土地储备机构,依据土地利用总体规划、城市规划和土地储备计划,对依法征用、收回、收购或者围垦的土地,先通过实施征地补偿安置、房屋拆迁补偿安置或者必要的基础性建设等予以存储,再按照土地供应计划交付供地的行为。”
纵观上述各地出台的土地储备制度,土地储备行为一般都包括土地使用权的收回、收购、集体土地使用权征用、前期基础设施建设、供地全过程,其中,前期基础设施建设恰恰就是储备地块作为建设项目立项的理由之一。在现有法律制度下,对于以完成公共基础设施开发建设为目标的土地储备,可以将公共基础设施建设作为土地储备的法律前提,这样土地储备也就具有了立项的法律前提,进而获得了征地、拆迁的合法性基础。
4.2对外商投资开发经营成片土地立项的借鉴
本文从土地储备过程中所含基础设施建设出发,由此得出土地储备可予立项的逻辑论证,并非凭空想象,而是参照和借鉴了外商投资开发经营成片土地管理制度中有关立项程序的经验启示。
允许外资成片开发是我国土地使用制度的重大改革,它实现了土地从无偿使用、禁止转让到有偿使用最终过渡到土地使用权可以依法转让的根本转折。1990年5月19日,国务院颁布《外商投资开发经营成片土地管理暂行办法》(第56号令)(下称《成片开发办法》),规定成片开发是指在取得国有土地使用权后,依照规划对土地进行综合性的开发建设,平整场地、建设供排水、供电、供热、道路交通、通信等公用设施,形成工业用地和其他建设用地条件,然后进行转让土地使用权、经营公用事业;或者进而建设通用工业厂房以及相配套的生产和生活服务设施等地面建筑物,并对这些地面建筑物从事转让或出租的经营活动。其基本法律特征是:一、由一个企业取得成片国有土地的使用权和开发经营权;二、按照出让合同确定的规划参数完成土地平整、公共基础设施建设,形成可进行具体项目建设的用地条件;三、完成公共基础设施建设后,可将土地使用权分割转让,或者建设标准厂房出售或者出租。
比较成片开发制度和土地储备制度,两者具有的一定相似性。首先,两者均以取得土地使用权为前提,《成片开发办法》第五条规定,“开发企业应依法取得开发区域的国有土地使用权”,各地土地储备机构也办理《国有土地使用权证(储备)》;其次,两者在取得土地使用权后,均对土地进行场地平整和基础设施建设,形成符合建设用地条件的熟地。
另一方面,作为不同时期、不同目标下的两种制度,也存在一些差异:首先,行为性质不同,成片开发模式是一种纯粹的市场行为,开发者自担风险、自享收益,而土地储备则是一种政府行为,土地储备机构从事的开发行为是一种委托代理行为,按照完成的实务工作量取得前期开发补偿而非未来的土地收益,这一差别也直接导致土地储备获得土地使用权的方式更为广泛;其次,完成公共基础设施建设后的土地使用权的处分权行使主体不同,成片开发模式是由开发经营者自主决定土地使用权的转让处分,土地储备则由储备机构将土地使用权转移给政府,再由政府行使土地使用权的出让权;再次,取得土地使用权时所确定规划的深度不同,成片开发模式要求事先确定未来可转让土地的具体用途,土地储备模式则仅确定了公共基础设施建设要求,而未确定未来可出让地块的具体用途;最后,利益机制不同,成片开发模式是开发房地产的经营性行为,土地储备模式则是政府通过土地储备机构实施管理调控的非经营性行为。
由此而言,土地储备制度的推行,并没有改变现行一级土地市场的土地资源分配制度,仅仅是将成片土地开发者由企业改变为政府授权的专门机构,这就是土地储备制度推行中需要解决的合法性问题。通过对成片开发土地制度的借鉴,可以在土地储备制度框架下,构建土地储备立项环节,进而作为土地储备过程中实施动迁、征地等诸多法律行为的合法性前提。