我国土地储备制度实证研究（中）
何乃刚
【全文】
第二部分 土地储备制度与现行房地产法律制度的协调
土地储备制度，是一个涵盖土地取得、基础设施建设、供地等一系列过程的综合性法律制度，该制度的核心是土地，但其无论在理论构建或是实务操作方面，都不可避免地涉及计划立项、土地管理、建设、融资、动拆迁等房地产法律制度的各个方面。由于土地储备制度本身尚未形成一套独立、系统的法律体系，它的横空出世在业已形成的现行房地产法律制度框架下略显突兀，并由此引发学术界在理论和实务层面的诸多争论。
产生上述问题的原因，在于我国现行土地储备制度，在规范依据方面仅有国家和各地出台的政策性要求，而缺乏法律和行政法规依据。2001年4月，国务院下发《关于
加强国有土地资产管理的通知》，该通知明确要求“为增强政府对土地市场的调控能力，有条件的地方政府要对建设用地试行收购储备制度”，除了该政策文件外，尽管各地纷纷推出关于土地储备的规范性文件（西安、包头两市还出台了地方性法规），但该些规范文件均游离于《
土地管理法》、《
城市房地产管理法》、《
城市房屋拆迁管理条例》等法律法规之外，无法形成必要的呼应。
必须认识到的是，我国土地储备从一开始就沿着实践先于制度的轨迹发展而来，这也是探索土地调控和管理手段的必然要求。而今，我们需要做的，更多应该是总结和整理土地储备制度实践和政策经验，寻找和分析土地储备与现行房地产法律制度的关系、冲突与协调，为进一步完善土地储备制度的理论构建和规范土地储备立法作必要准备。
一、土地储备与房地产立项制度的关系
1、立项是用地制度的起点和前提
众所周知，房地产开发离不开土地，房地产开发用地制度是房地产法律制度的核心内容，因此，“合法用地（包括供地）”则构成了我国现阶段房地产开发的基本要求。在我国现阶段投资管理体制下，“立项”是整个房地产用地制度的起点，即任何“合法用地”必须以依法立项为前提。
《
土地管理法》第
四十三条规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征用原属于农民集体所有的土地”。
《
土地管理法实施条例》第
二十三条规定，“具体建设项目需要使用土地的，必须依法申请使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地”。
《
城市房地产开发经营管理条例》第
十条规定，“确定房地产开发项目，应当符合土地利用总体规划、年度建设用地计划和城市规划、房地产开发年度计划的要求；按照国家有关规定需要经计划主管部门批准的，还应当报计划主管部门批准，并纳入年度固定资产投资计划”。
《
国家计委关于重申严格执行基本建设程序和审批规定的通知》中也明确规定“必须严格按照现行建设程序执行。现行基本建设前期工作程序包括：项目建议书、可行性研究报告、初步设计、开工报告等工作环节。只有在完成上一环节工作后方可转入下一环节。除国家特别批准外，各地方、部门和企业不得简化项目建设程序”。
由此可见，在我国现阶段投资体制和房地产开发制度下，合法用地尤其是征用集体所有土地，必须以建设项目立项作为前提，否则即构成违法用地。这条原则，是我国目前推行和实施任何与土地有关的各项制度，必须遵守也无法回避的高压线。
2、土地储备与立项前提原则的冲突
关于土地储备的范围，目前理论界尚未形成统一认识，各地均根据建立土地储备制度的理念、依据、目的等进行不同程度的界定：
《青岛市人民政府关于建立土地储备制度的通知》第一条规定的“土地储备的范围”包括：（一）应依法收回的国有土地；（二）可收购的国有土地；（三）在企业改制、旧城改造、污染企业外迁，城市规划调整中可置换的土地；（四）征用的集体土地和政府代征的土地。
《上海市土地储备办法》第六条规定应当纳入土地储备的范围涵盖：（一）滩涂围垦成陆并经验收合格的土地；（二）拟转为经营性建设用地的原国有农用地；（三）拟调整为经营性建设用地的原划拨国有土地；（四）拟依法征用后实行出让的原农村集体所有土地；（五）土地管理部门依法收回的闲置国有土地；（六）市政府为实施城市规划需要储备的其他国有土地”。
按照《北京市人民政府批转市国土房管局关于加强国有土地资产管理建立土地储备制度意见的通知》（京政发[2002]4号）规定，土地收购储备的范围主要集中在：新增经营性建设用地和各类存量建设用地（旧区改造土地、企业结构调整中的退二进三土地、政府收回土地等）。该《通知》同时明确，以划拨方式取得的国家机关和军事用地、城市基础设施用地和公益事业用地、国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地、绿化隔离地区建设用地不纳入收购储备范围。
显然，按照上述规定，土地储备的范围不仅包括存量国有建设用地，还包括拟转为经营性建设用地的国有农用地和农村集体所有土地，且带有突出的经营性目的。
然而，按照《
国务院关于加强国有土地资产管理的通知》（国发[2001]15号）规定，试点土地储备的范围仅限于建设用地。而国土资源部在2006年5月30日发布的《关于
当前进一步从严土地管理的紧急通知》中甚至明确“新增建设用地不得用于土地收购储备”。这显然与各地的做法有着很大差异。
可以确定的是，无论土地储备的范围如何，其核心终究是土地，即土地储备是围绕土地所展开收购、收回、置换、储备、征地、拆迁、供地等的一系列运作，这就使得土地储备本身也成为一项用地制度。然而，土地储备这项用地制度的合法前提何在？其是否同样遵循着立项前提这一刚性原则？这一点，至少在《
土地管理法》、《
城市房地产管理法》等上位法中是难寻依据的，这就使得土地储备的用地合法性面临挑战。特别是在储备农村集体所有土地所需实施征地时，其合法性更遭质疑。因为，储备机构征用土地是出于合理利用土地之目的，但收储征地时尚未确定或形成具体建设项目，土地储备仅仅是征用集体所有土地的一个理由或者目的，并非法定前提条件。可见，并非作为具体建设项目的土地储备，因其无立项之依据，即先天缺乏收储用地的合法起点。
