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以苏力为例:中国法学家该思考什么?

  在苏力的法治观中,法治的实现不可能通过理性的规划而达到,它是历史发展的自然结果,法治不需要任何的道德“表态”和思想“站队”,法律好象没有善恶之分,法治好象没有自己的价值取向。这种对法治的实用主义理解有利于摆脱空洞的概念及原理束缚,有利于亲近和亲和社会生活,能为大多数民众接受。但由于放弃对法治基本价值判断的坚持和追求,把法治价值工具化、对象问题化,对法治作形而下的理解,使其不可避免地带来了理论研究中的某些随意性和困境,使他描述的法治因失去了基本的合法性基础而变得危机和脆弱,让我们看不到前进的方向和动力。只进行社会现象的实证观察,而不作更有深度的价值透视,有可能使他对法治的关注零乱、盲然甚而失去了基本的合理性和判断力,换句话说,一味地把自己的视野沉浸在实用的、技术性的框框内,一个一个的问题,包括真问题和假问题有可能在缺乏理性的指导下陷入僵化和停滞。如格里德所说“一种不谈终极目的的社会哲学能否提供充分的目的和方向意识……能否从分析转向行动。” 。
  3、法律的多元主义与法治秩序的生成
  近半个世纪以来,西方法律社会学家和法人类学家提出法有很多个面,任何社会的法律制度都是多元的而不能是一元的。在西方国家,法律多元理论的提出和对异文化的尊重发端于对欧洲中心主义、西方中心主义的反动,因为西方中心主义造成了形形色色的文化灾难和困境,因此,法律多元主义的思路在西方的提出有它特定的生成语境,是合时宜的。但在中国的法治建设中,我们并不存在一种所谓的“中心主义”,我们有的或更多的只是西方式的建构的法律制度在中国由于“先天不足、后天失调”而给法治建设造成了夹缝和冲突的难题。因而,在中国的法律语境里,提出中国的法律也存在多元,有民间法、习惯法、民族法等各种“五花八门的法”是否非常合适? 我们每个人从接受法律的教育开始,基本上都接受了法律是来自于国家的认识,特别是在民族国家和主权观念非常清楚的现代社会这种认识就更强烈了。如果我们强势地提出国家法之外还有其他法存在的说法,必然会给人们的思想添乱,其弊害会造成国家法之外还有法的错觉,形成国家法中根本没有认可、没有采纳、甚至拒斥习惯的印象。在一个主权国家,事实上国家法之外存在的只能是各种规范,而不能是各种法。我们不应把各种规范随意地、人为地、想当然地把它“加冕”为法,更不应当把“法”作为商标任意贴在各种名称上,这样做其后果有可能是“泛法律主义”,使法律无处不在、无孔不入,而相反地这个社会可能到变成真的没有法律了。
  放在司法实践中,无限扩大法律的范围,必将混淆了法律与习惯、宗教、道德、民俗等其他社会规范的界限,因为它有可能带来以下几个方面的困惑:第一,法律与习惯、民俗、道德有什么区别?第二、来自于西方社会语境中的多元法的思维、存在非国家法的认识是否非常适合和有利于中国的法制建设?第三,如国家法之外存在各种各样的非国家法,社会无疑被切割成无数的“法律碎片”,完整的法律被无疑肢解为各种各样的“零部件”,我们又如何来整合它们与国家法之间,“法律碎片”之间存在的冲突?第四,当一个社会存在多元法律时,人们如何进行选择?又依据何种标准进行法律选择?哪种法律将起支配作用?不同的纠纷解决将适用什么法?如何划分两种法的管辖权?第五,国家法与民间法、习惯法之间将如何进行相互的作用与互动?它们之间变化与转化的途径与结果将如何?或者说在多元的法律制度中,当事人能求助于哪种法律更能有保障?法院应持的立场是什么?他们如何理解和预料那种法律可能对他们带来更好的结果? 可见,把法律放在具体实施的过程中,持法律多元主义的看法存在很多弊端,尽管国家法也有弊端,也有缺陷,也在某些方面不及一些民间习惯有效和管用,但从全局和整体上讲,从依法治国和社会发展的大趋势讲,国家法应成为我们主打的目标和主攻的方向。


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