尽管“民事主体功能论”和“独立意志论”存在以上缺陷,但二者都提供了各自判断民事主体的实质性的标准,通过以上分析不难发现“独立意志论”对于主体的选择性过于苛刻,不符合主体的开放性与选择性相统一的要求,其之所以不是完整的标准,是因为它没能与物质基础和社会现实很好的结合造成的,而民事主体功能论恰恰是有效结和了社会现实,迎合了主体的开放性需要,虽然不完全符合主体确立的选择性,但“民事主体功能论”和“独立意志论”结合后正好找到了选择性与开放性的契合点。
文章进行至此,出现了一个问题即看似互不相干的两种性质和理论怎样才能做到二者契合呢?所以下面笔者将以非法人团体为例阐述二者的契合在选择民事主体上的运用。
三、选择性与开放性的契合的运用—-非法人团体的主体角色定位
很多学者呼吁将非法人团体纳入民事主体范围之列,笔者对此持赞同的观点。但是对非法人团体的主体角色如何定位,是在任何情形下都和自然人,法人同等地位吗?本着在选择性与开放性之间寻找一个契合点的原则,笔者对非法人团体人格的主体角色定位为:不具有团体人格但具有“形式上的民事主体资格”的组织⑦.非法人团体的这种所谓“主体资格”,仅仅具有一种形式上的意义。承认非法人团体之形式上的“主体”地位,不等于承认其独立人格,不等于承认其权利能力,行为能力和责任能力。赋予其形式上的民事主体资格是为满足主题开放性的需要,但是也不能让主体的开放性肆无忌惮而让选择性的标准失去意义.所以将其角色定位为"形式上的民事主体资格"从而对起进行特殊规制.
(一)"形式上的主体资格"的原因
首先,非法人团体尽管拥有一定财产,但其不能成为财产的所有人。原因在于,法律人格是享有所有权的前提,如无人格,则所有权必将无从归属。因此,就法人分支机构而言,其财产所有权属于其所属法人(否则,其就非为法人的“一部分”),其不过是在法人的授权之下行使财产之处分权而已;就合伙组织而言,其合伙财产所有全属合伙人共同共有,其以合伙名义对财产的处分权或者取得,实质上不过是合伙人的共同行为;就其他经济组织以及非盈利性组织而言,其拥有或者聚合的财产(开办人的出资,会员的会费或其他赞助经费等),因为其不存在一个“人格”作为财产归属之主体,故其所有权或者属于开办人,或者属于所谓”公同共有”(其与共同共有的区别在于:个别成员无持分权,退出时也无财产分割请求权).与此相适应,非法人团体以自己的名义履行义务,但因为其并未在实质上“承担义务”,故其履行的并非“自己的义务”,而是他人(分支机构所属法人,合伙人,开办人或者社团成员)的义务。因此非法人团体以自己的名义行使权利或者取得权利,但并不能“享有”权利,其不具备权利能力。
其次,非法人团体能以自己的名义实施法律行为,但不能承受法律行为的后果(法律行为所创设权利义务并不归属于非法人团体),因此,其不具有真正意义上的行为能力。这里可以对照分析一下关于代理的理论:尽管与法人团体不同,代理人是以被代理人名义而非以自己的名义进行代理活动,但正因为代理人实施的法律行为之后过不能归属与代理人自己,所以,考察代理人是否具有取得代理行为所生之“该项”权利能力是毫无意义的,只能去考察被代理人是否具有取得“该项”权利义务的权利能力。即关于代理人实施的行为是否符合法律有关权利能力的规定,只能以被代理人的情形为准而非以代理人的情形为准。着就是说能够创设权利义务的人未必有权利能力,能够实施行为的人未必有行为能力。因此,除非能够证明非法人团体得“自己”享有权利承担义务,否则,仅仅以非法人团体得以自己的名义订立合同,履行合同这一表象为理由,认定其具有权利能力和行为能力的观点是难以成立的。
第三,表面看来,非法人团体的财产得被强制执行,而且对其设立的债务,应该先用其财产予以清偿。但是,由于非法人团体本身并不享有财产所有权,故与其说非法人团体是用“自己”的财产清偿债务,不如说是以“他人”(法人,合伙人,开办人或社团成员)的财产清偿“他人”的债务。为此,认为非法人团体具有部分责任能力的观点也是难以成立的。而在此意义上,所谓非法人团体的债务由法人,合伙人等承担“连带责任”的说法也是不准确的。如果把“连带责任”结实为“对他人之债务所承担的清偿责任的话,那么,法人对其分支机构,合伙人对合伙所承担的责任等,均非对“他人”债务的球场则热,而实质上就是一种“自己责任”。
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