二、选择性与开放性的契合――独立意志与主体功能的统一
　　影响民事主体选择性的相关因素众多，但主要可以概括为经济性因素⑨，法律性因素⑩和社会存在的争取因素⑾对民事主体的选择标准，理论上众说纷纭．其主要理论主要有"传统民事主体判断标准"的四要件说，"抽象人格论"，"民事权利能力论"，“民事主体功能论”第一，对于"传统民事主体判断标准"②的四要件行为，由于规定过于苛刻，不适应社会的发展.此标准突出地是要坚持民事主体的独立性，这些标准可以概括为：一个有着健全意志的人用自己的财产参与民事活动，.已经不符合社会经济发展现状，其将大量事实的民事主体排除在法律主体之外，不利于经济和人类社会的发展。"抽象人格论"③对于解释各种类型的民事主体的地位何以平等，则很有说服力和学术价值，但在民事主体的判断标准问题上，没有提出实质性的见解。因为"抽象人格论"认为在"抽象人格"之下，还有各种具体人格，包括自然人、法人、第三民事主体等，但这种具体人格的判断标准是什么，则未提出。"民事权利能力论"④显然是陷入逻辑上的循环论证，因为权利能力也是法律赋予的结果。从历史的角度进行考查，德国民法典并没有将民事主体等同于权利能力。从前文可知，在德国民法典之前，民法中只有自然人这样一类民事主体，然而经济社会的发展迫切需要一种发起人承担有限责任的经济组织获得法律的承认，也即在民法中创设一种与自然人截然不同的新的民事主体。这意味着对传统单一民事主体民法体系的突破，也就需要一种理论对这种突破予以支持。于是，擅于抽象思维的德国人创造了一个极其抽象的法律概念"权利能力"，用以表述两类表面上有着天壤之别的主体具有的内在的共同素质，并最终得到了立法者的采纳。因此，权利能力只是对民事主体共性特征的一种抽象，是立法者为了将法人引进民事主体领域的一种立法设计，而不是民事主体的判断标准。
　　综合以上分析，它们均不适合作为民事主体选择性的标准，特别是权利能力或人格本身不能作为民事主体判断的标准．民事主体的地位是法律赋予的，而权利能力或人格也是法律赋予的，大多数民法典是通过赋予社会存在的权利能力或人格来赋予其民事主体地位的。法律赋予社会存在的民事主体的标准及原因是什么呢？难道是因为法律赋予了社会存在以民事权利能力或人格吗？因此，民事权利能力或人格本身并不能说明法律赋予社会存在的民事主体地位的标准及原因。而且，法律赋予社会存在的民事权利能力或人格的原因及标准又是什么呢？对这一问题的回答，才是民事主体的真正的判断标准。而民事权利能力或人格只是对民事主体的真正的判断标准的抽象概括，目的是使社会存在有资格参与到具体的民事法律关系当中去。因此，民事权利能力或人格在民事主体制度中只具有抽象意义，而不是民事主体的判断标准。
　　"民事主体功能论"⑤在民事主体的判断标准问题上很有新意，角度独特，提出特定功能是民事主体确立的重要依据。法律确立民事主体地位的功能，主要是指经济、交易方面的功能，但也不忽略政治的、社会功能因素。功能之一是团体的维持，即将团体人格与成员人格区别开来；功能之二是简化、促进交易；功能之三是可以集合大量资产，实现个人难以实现的巨额交易。"独立意志论"⑥是从主观特征来说明民事主体的，但没能与物质基础相结合，不是完整的要件，而且因为独立意志是行为能力的要素，是行为人对自己行为的性质、内容、后果的认识和表达的能力，现实中没有独立意志甚至不具有行为能力的民事主体是大量存在的，如笔者后文将要论述的作为非法人团体的法人分支机构虽然在一定意义上也不具有独立意志，但在遵循选择性与开放性契合的原则下却应该将其列入民事主体之列进行特殊规制．

第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 页 共[8]页