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中国法治进程中的软法问题及软法现象分析

  中国当下的法学研究,政治诠释的色彩浓厚、教义研究的色彩浓厚、为评职称获取功名而写作的色彩浓厚、甚至“根本不想让你读懂”的色彩也很浓厚。唯独现实主义研究和实证主义研究黯然失色,当我们转向对更为深层和复杂的软法现象进行研究时,我们无须考虑“在一个针尖上究竟可以容纳几个天使”式的这种问题。在这种情况下,纯粹的规范主义或者概念游戏式的研究势必要走进死胡同,研究者必须要学会退出来,走出自我封闭的书斋,走到活生生的社会之中,提出几个真正有用的问题来拷问自己。此时必然的学术逻辑就是:离开活生生社会现象的研究或许有那么一些学术价值,却没有更多的社会价值。唯有那些建立在活生生现实中的现实主义和实证主义进路,才有可能生产出流传久远的法学作品来。
  软法概念的提出,提醒我们注意,任何法学研究的生命力都来自于实际的社会发现和不断创新。研究法律,我们不仅仅要关注在不同历史阶段或不同文化背景下法律的国家形态,更要关注“躲藏”在这些国家法律形态背后的千变万化的社会本身,更要理解法律过程同时也是社会过程、经济过程、政治过程或文化历史过程的相互作用与影响。正如美国法社会学家布莱克所说:“法律由可观察的行为构成,而不是由规则构成。”⑩局限于法的规则的研究是分析实证主义的癖好,亦是法律自治主义方法的弊陋。如果只强调“应然”,而忽视“实然”,它将无法解释许多复杂的社会现象。软法概念的提出,使我们清醒,在分析法律时,不能仅仅从国家的法律条文上、文本的规范上去分析,而必须关注法律是怎样受到社会的制约以及受到了哪些社会因素的制约,关注国家制定的法律在多大程度上能够改变社会,以及法律运行在实际的生活中为什么会走样,变形,为什么会出现无力、无用的不正常现象。我们必须清醒,如何使法学走出“形而上”的世界,使法学研究的重心转向更为真实的生活和更加实在的社会现象。当然在研究的过程中也要注意防止发生无味的争论以及产生消极的影响。比如,对软法这一概念的界定,有可能成了法学研究的新靶子,导致学科的紊乱和理论争鸣上的“烽烟四起”。
  (三)引发法学研究方法的回归与丰富
  在上个世纪八十年代中期,中国的社会科学研究,引进了许多行之有效的西方社会科学研究方法,比如系统论、信息论、控制论、协同论、突变论、耗散结构理论等等,这多少导致了带来了法学研究的繁荣。但遗憾的是,这种繁荣是虚假的、泡沫的,我们只忙于创新,却无力深化,“只管盖房,不管设计”,这种状况直接导致了我国法学研究后继乏力,后天失调。
  我们关注软法,至少在法学研究的方法上有这样的意义,它有利于放弃法律集权主义的意识形态,突破法律必然是国家的、统一的、排他的这种认识,提醒我们注意到国家法之外还有其他的规范或其他的秩序形式,注意国家法之外的力量。事实上,国家制定法以外具有一定强制力的行为规范还很多,把这些非国家法纳入软法范畴来研究具有重要的现实意义。比如,社会组织内部规范的制定,应当如何制定才更有利于组织、行业、社会的发展,或者说,这些内部规范以什么价值取向更为符合社会的需要。再比如,中国的特殊情况,党的政策,应当在国家治理当中起一个什么角色更好,如何才能更好地发挥党的政策的作用。
  软法概念的提出,有利于我们将我国法治建设所依靠的诸多法治资源予以准确地把握,在方法论上从过分书本化的、静态看待法律的倾向转向为对法律进行深入的历史理解和社会分析,将对法律概念的书本掌握置于特定历史语境和社会情况中,置于特定的法律秩序的特定关系中。针对国家制定法中操作性不强、指导性不够,实效性不行的状况,通过实证研究,可以提高我国法律的权威,催生良法,促进依法行政。当立法主体通过沟通、协商、双向的立法方式制定出来的法律法规,将有助于法的实施,有利于把握法律的运作以及实现法律效果与社会效果的真正良性互动与整合,为和谐社会的建设创造良好的法律环境。


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