缺乏对法的信仰崇尚和终极关怀,40多年来法制建设过程中出现了诸如朝要法律、夕弃法律;命令、政策大于法律,任意曲解法律,奴役法律;民众惧法、怨法、避法等等现象,这些都可以从这种没有树立高远的理念中找到答案。改革开放以来,各种各样的法律制度建立起来,但当制度建设在量上有了惊人积累后,法律权威的缺失却构成了目前制约法治进展与水平的关键性问题。结果是,虽然拥有为数不少的法律制度,但这些制度却成了书本上的静态法律,成了不能管用的、无法真正发挥功效的软的法律。
法治的实现与否,关键的不在于法律制度表层的建构,而是依赖于人们的自然习性和逐步养成的法治理念。对制度的过度重视、依赖,而没有相应的理念匹配、适应,其结果必然出现人们期待的法治蓝图在实际的生活中被扭曲、改变。法治社会的过程,不在于我们制定了多少法律,而在于我们树立了什么样的法律理念,在于我们是否有信仰法的传统、精神,在于我们的灵魂深处是否真正地服从于法律。法治的实现过程应该是不断追求和树立法治理念的过程,应该是把法律至上的理念贯穿始终的过程。“没有信仰的法律将退化为僵死的教条”,“没有法律的信仰……将蜕变成为狂信”。②
不难设想:如果社会缺少对法的信念、理想和精神的追求和捍卫,如果公民在精神理念上失去对法律和法律机构的信任,如果体制的大厦不是建立在尊重法律的理念基础上,那么任何法制的完备、法律功能的实现都只能是一句空话,依法治国也只能化为乌有。在法律制度已经形成,执法者已经掌握必要法律知识与职业技能的情况下,执法者本身对法治理念的理解和把握,往往就成为至关重要的因素。欠缺理念的指导和支撑,不完善法律有可能成为违法办案、执法犯法的“合理”借口,而完善的法律更有可能被错用、滥用而变成废纸一堆。
二、如何界定和把握软法?
(一)软法概念的内涵
所谓“软法”,根据NODEWORKS 百科全书,是指“没有强制约束力的类法律文件,或指在跟传统的‘硬法’相比的情况下强制约束力相对弱的法律文件”。软法的使用最先出现在国际法领域,通常是指国际法主体间达成的不具有严格意义上的国际法的协议,包括非条约义务(non-treaty obligations)、国际组织决议。软法也经常用来描述欧盟的类法律文件,例如,行为规范(codes of conduct)、指针(guidelines)、沟通交流(communications)等。在1994年,西方学者弗朗西斯∙施尼德(Francis Snyder)为软法的概念作了一个较为准确精炼的界定,即软法是原则上没有法律约束力但是却有实际效力的行为规则。③
从现有掌握的情况看,国外对软法的研究更多地倾向于把软法当成一种治理手段,一种解决纠纷、争端、矛盾的机制。软法的出台要经过平等、双向的协商,要力图达成共识,它不是依靠国家的公权力强行推行。可以这么理解,如果是通过双向的、交互式的、协商式的,不是以惩罚面目出现,而是以倡导、引导为指针的规范,就是软法,而若以立法机关单方面制定的,强调服从、惩罚的规范,则属于软法。因此,软法的“软”字具有韧性、柔和、和谐之意。
目前,国内研究软法的学者们有这样一些看法。罗豪才先生在《公域之治中的软法》中,把软法的特征概括为以下几个方面:首先,从主体上看,软法规则的形成主体具有多样性。既可能是国家机关,也可能是社会自治组织或混合组织等,当然,后两者形成的规则需要得到某种形式直接或间接的国家认可;其次,从形式上看,软法的表现形式不拘一格,既可能以文本形式存在,也可能是某些具有规范作用的惯例;再次,从内容上看,软法一般不规定罚则,软法通常不具有像硬法那样的否定性法律后果,更多的是依靠自律和激励性的规定;最后,从效力上看,软法通常不具有国家强制约束力,而是依靠制度,舆论导向、伦理道德、文化等软约束力来发挥作用。④而姜明安教授则从哈特关于法的定义和特征出发,倾向于认为:“软法是法,却是非典型意义的法。”⑤而梁剑兵先生在其《软法律论纲》中则认为,所谓软法,是在中国社会中客观存在的、主要是由国家认可和社会默契方式形成的、并以柔性的或者非正式的强制手段实现其功能和作用的法律体系。⑥
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