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中国法治进程中的软法问题及软法现象分析

  本应依法办理的事情,却让红头文件大行其道,本应严格执法的事情却让法律变得扭曲、变形,法律法规的效力让位于红头文件,越来越硬的红头文件,使法律显得苍白无力。
  再以潜规则来说。潜规则是著名学者吴思总结出来的,他认为,历史上“中国社会在正式规定的各种制度之外,在种种明文规定的背后,实际上存在着一个不成文的又获得广泛认可的规矩,一种可以称为内部章程的东西。恰恰是这种东西,而不是冠冕堂皇的正式规定,支配着现实生活的运行。”我们知道,在一个法治社会里,法律本来是一种明确性、公开性、制度化的交易规则,法律的特点是,它是格式化的,可以对一般人和一般事反复适用;它是可预期的,能够指导人们的行为,并对人们行为的交易行为作出有秩序的安排;它是程序性的,有一套准入、过滤和筛选的机制,人人都得如此。而潜规则却破坏了这种平等的、透明的交易规则。这些“潜规则”,从静态的表现上看,主要是以内部红头文件、请示、批示、指示、通知、讲话、经验总结、惯例等形式表现出来,在动态上,它主要表现为“暗箱操作”,表现为秘密性。这些潜规则未向外界公布,外界也无法查阅、无从知晓,但它的能耐却象一支无形的手,是看不见、摸不着、缺乏监督与制约的“地下活动”,它存在着极大变数,在内部通行无碍,在背后默默作为,甚至发挥着比国家法律还管用的效力和功能。
  法治社会必须严格依法办事,必须确保法律得到普遍的遵守与严格的执行,按公开的规则和普遍的程序办事是法治社会的重要特征,是实现法治的重要前提和必要保证,也是我国法治建设的紧要之处。不难想象,当一个社会的潜规则大行其道,它必将使我们制定的法律在质量上短缺、缩水,在后果上变形、失效,必将使法律的公正性大受损害,会使这个国家出现有法律而无法治,有法制而无正义的不正常现象。必将导致该硬的没硬,该软的却硬起来的不正常现象。
  (三)法治理念的缺失错位导致法律无神
  在中国的历史上,居于指导地位的往往是实用主义、经验主义、功利主义的思想。我们很少在精神层面上思考问题,缺少形而上的倾向或追求,或者说在人们的精神追求中,实用的形而下层面与超验的形面上层面分化非常严重。纵观中国的法律的发展历史,很大程度上,我们都局限在立法技巧、编纂体例、实施方法等经验实用性领域,而无法朝着法的公平、公正价值的形而上的高层次方向发展。罗马人一出生就受到这样的熏陶:若要寻求正义,那就诉诸法律。但我们的民族并未受过这样的理念教育。亚里斯多德说,法治应当高于人治,但比照中国,哪里有哲人告诉我们法治是治国的最高理念。法律精神层面上的理念发展严重缺失,法律一出台就是约束人的枷锁,法律是无数统治工具中的一种,是统治者的御用工具或者治国的手段。
  几千年的封建社会和文化传承,中国在为世界创造了灿烂文化的同时,也给当代中国留下了许多与法治要求和时代发展不相适应的人治传统与习惯。在许多方面,我们还是一个崇尚权力、权力至上的社会,我们还是一个不习惯讲规则的社会,我们还是一个尚未摆脱熟人关系的社会,遇事不靠法律、不讲程序,我们存在着片面的工具主义法律观,过度的国家主义法律观和泛道德主义的法律观。这些状况说明,中国法治的发展还存在着理念发展不清、理念发展不够的状况。一个国家欠缺高远的根本的理念指导,欠缺对理念的战略把握和基本推广,以实用主义、经验主义、功利主义和拿来主义为指导,将会导致法律执行中出现不必要的试探性和灵活性,将会导致这个国家对恒久的、坚固的公平、正义的追求和培植。


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