中国法治进程中的软法问题及软法现象分析
田成有
【全文】
2005年12月，北京大学成立“软法研究中心”，由著名法学家罗豪才教授出任中心主任，罗豪才先生非常有远见地提出，法治建设不仅指硬法之治，也包括软法之治，他倡导“软硬兼施、刚柔并济”①。软法概念及软法现象的提出，在学界引起了广泛的关注与争议。软法是什么？为什么要研究？研究软法对中国法治有什么意义？这是本文关注和回应的基本问题。
一、为什么存在软法问题及软法现象？
（一）立法质量不高埋下法律无力的种子
我国法律具有大陆法系的传统，历来十分注重成文法典的编纂。饱受了计划经济时代无法无天的法律虚无主义之苦，十一届三中全会以后，法制建设的紧迫性使立法受到极端重视，甚至一度迷信立法，产生了浪漫的立法主义偏好，表现在实践中就是成文法批量生产，法律数量尉为大观，法律对社会事务的支配，无论在广度、深度上，还是数量、质量上都有了革命性的变化。
二十多年来，作为文本的、静态的法律已日臻完备，法律已经走出了无法无天、供应短缺的时代。然而，反思我国的立法，我们走的依然是一条数量密集型的立法路子，两级、多层次的立法格局导致了立法主体的多元化，导致了立法规模的追逐与竞赛，导致了法律内容相互之间在衔接和协调的难度增加，导致很多法律被虚设成一种无用的摆设。更为严重的是，审视这些洋洋大观的法律文本，宣示性、纲领性、前瞻性的法律条文充斥其中，一些法律的操作性不强、指导性不够，实效性不行。比如一些法规中，“不准”、“严禁”的规定看似铁板一块， 但却因没有可操作性的“罚则”，而成为虚化的法律语言。于是，社会上有人指责和评说中国的法律不起作用，是橡皮图章，中国的法律出现了具有中国特色的“权大于法”、“情大于法”、“潜规则大于法”的不正常现象，很多人强烈呼吁必须“让‘某某法’硬起来”。
法律是一种基本的社会行为规范，它本身包括禁止性规范、义务性规范和授权性规范。针对不同的社会现象进行不同的规范是法律分化的必然要求，也是法律存在软法、硬法的客观基础。法律中存在指引性、建议性的条款在任何国家的法律中都存在，因而，法律中存在“软法”现象也属于正常。本文所关注和讨论的是，中国法治进程中，由于各种主观原因和客观原因 、历史原因和现实原因杂糅在一块，本来应该是硬的法律却没有硬起来，而应该软的东西却充当了硬的角色。这是我们需要在实践中注意解决和应对的东西。
以
工会法为例，很多人就指责这部法律，法律责任缺失、刚性不足。2001年修改后的《
工会法》虽然专章设立了“法律责任”，但经过多年的实践，仍还是一部“软法”。《
工会法》赋予了工会不少权利，可这些权利一旦遭到侵害时怎么办，法律责任要么规定得比较笼统，可操作性不强，要么对违法成本规定的比较低，不足以产生应有的威慑力。甚至一些地方政府及相关部门，出于发展地方经济的“政绩冲动”而对违反《
工会法》的侵权行为查处不力，同时也纵容了一些单位和个人无视法律的行为。法律有没有强制力，违法行为能否得到应有的惩罚，是衡量一部法律有没有威慑力、有多大威慑力的重要标准。违法行为得不到严惩，处罚力度不到位，说明《
工会法》太“软”，法律责任是“纸上谈兵”。
