（二）同性之间以结婚或配偶名义同居的方式破坏在先合法婚姻行为构成重婚罪的认定分析
1、客观行为
根据现行
刑法和
《批复》的相关规定，重婚罪认定的客观方面表现形式为有配偶而与他人结婚或以夫妻名义同居的。客观方面的关键要素是“婚姻”、“以夫妻名义”。由于法律自身的僵化性，即使在秉承罪刑法定原则的
刑法领域，为了实现作为目标的实质正义，也应对法律进行趋近正义的解读，应尽量以善意将条文、用语朝着正义的方向解释，并且不得超出
刑法用语可能具有的涵义、不得损害国民的预测可能性[5]。随着同性恋者对传统婚姻关系冲击的加大，作为表述重婚罪客观方面的“婚姻”已经不局限于现行民事法律规定的异性婚姻，而且包括同性婚姻；“夫妻”关系的外延不局限于异性构筑的配偶关系，而且包括同性结合的配偶关系。
刑法分则规定重婚罪以维护婚姻稳定的宗旨要求不仅应保护传统的异性婚姻，而且应保护合法的同性婚姻。破坏在先合法异性婚姻而构成重婚罪的客观表现行为包括：（1）有配偶而与他人结婚或以夫妻名义同居的；（2）已缔结异性婚姻者与同性结婚或者以配偶名义同居的。破坏在先合法同性婚姻而构成重婚罪的客观表现行为包括：（1）受法律保护的同性婚姻缔结者与另一同性结婚或以配偶名义同居时的；（2）受法律保护的同性婚姻者与其他异性结婚或者以夫妻名义同居时的情况。
鉴于刑罚手段的严厉性以及
刑法的谦抑性原则，对破坏合法婚姻的行为以重婚罪处罚的实质依据是行为本身具有严重的社会危害性。在重婚罪的构成要件中起到标示行为的严重社会危害性、具有除罪意义的要素是“结婚”和“以夫妻（或配偶）名义同居”。具备与他人“结婚”或者“以夫妻（或配偶）名义同居”条件之一的已经缔结婚姻的行为人或者其明知的相婚者可构成重婚罪。也就是说，“结婚”与“以夫妻（或配偶）名义同居”的社会危害性相当。 “以夫妻（或配偶）名义”作为同居的限定词，其意义在于将作为重婚罪客观方面的同居行为限定在具有与结婚相当社会危害性的范围内，从而将社会危害性较轻的不需要刑法规制的同居行为除罪。在同性恋者以结婚或配偶名义同居的方式破坏在先合法婚姻行为构成重婚罪的认定过程中，客观要件“以配偶名义同居的”的确定标准应主要考虑同居行为的公开性、持续性、具有名义性。同居行为的公开性使作为重婚罪客观表现的同居行为有别于通奸行为等秘密进行的行为。虽然秘密进行的通奸等行为也侵害了合法婚姻关系，但是该行为对于固定配偶制没有直接的、颠覆性的破坏，因而不具有严重的社会危害性。同居行为的公开性既可表现为使用言语的形式公开，也包括使用行为的方式公开；既可通过积极形式公开，也通过消极形式公开。同居行为的持续性使作为重婚罪客观表现的同居行为有别于偷情等偶发行为。同居行为对在先的合法婚姻关系的侵害持续时间越长，对该婚姻关系的破坏性就越大。作为重婚罪客观表现的同居行为还必须具有名义性，即同居双方在外以夫妻、配偶身份出现，这包括明示和默示两种形式。所谓默示的夫妻、配偶身份是指虽没有以夫妻、配偶身份对外交往，但依照一般人的生活经验，根据二人的行为可以推出是夫妻、配偶关系的，仍认定为具有夫妻、配偶身份。只要同居行为符合公开、连续并冠以配偶之名，即可认定为“以配偶名义”同居。
