自由是做法律所许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事情他就不再有自由了，因为其他人也同样会有这个权利[4]。同样，同性恋者在法律允许的范围内享有最大限度的自由，国家权力应以强制力保障同性恋者在法定范围内的自由。但是任何自由都是有界限的，没有界限的自由不是真正的自由。同性恋者的自由也是有界限的。同性恋的非犯罪化必须同时满足如下的条件：（1）成人，即行为人的刑事责任年龄达到14周岁。当然这里还有一个潜在的条件，即该已满14周岁的行为人具有辨认和控制自己行为的刑事责任能力。年龄未满14周岁的行为人或者精神病人不符合成人条件。同性恋应符合“成人”的要求原因在于，只有行为人对所实施的行为具有故意或者过失时，才能构成犯罪，而故意、过失的成立前提是行为人具有辨认和控制自己行为的能力。（2）私下，是指在非公开的场合实施的同性恋。如果是三方或者三方以上实施的同性恋则不属于私下。私下作为同性恋这一涉性行为在
刑法中应当解读为发生于两个主体之间，三个或者三个以上的成年主体间发生的自愿的同性恋性行为可能符合聚众淫乱罪的构成要件。“私下”作为同性恋非罪化的条件，主要是排除同性恋对公共秩序、善良风俗的侵害可能性，将同性恋的作用域控制在同性恋双方的私人领域。（3）自愿，是指同性恋是双方自愿的而非通过强迫、威胁或者其他手段而发生的。双方“自愿”确保同性恋者之间的行为没有侵害一方的权利，发生于私人领域的同性恋只有没有侵害对方的权利，才是刑事不可罚的行为。
虽然国家刑罚权保障同性恋者的基本人权，但是不符合成人、私下、自愿三个条件的同性恋应当纳入刑法规制的范围。本文接着将对同性恋者实施的两种严重侵害法益的行为进行入罪分析。
二、同性之间以结婚或配偶名义同居的方式破坏在先合法婚姻行为的入罪分析
根据我国现行
刑法规定，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。
最高人民法院《关于＜婚姻登记管理条例＞施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》（以下简称
《批复》）明确规定：有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。基于民事法律承认同性婚姻的未来预期和同性恋者可以结婚或夫妻名义同居的方式破坏在先合法婚姻的考虑，我们应对
刑法中的重婚罪进行重新审视。
