同性恋非犯罪化的界限与若干入罪分析
侯艳芳
【摘要】同性恋者在法律允许的范围内享有最大限度的自由，非犯罪化应是我国刑法对同性恋的确定态度。同性恋的自由具有界限，对其进行非犯罪化必须同时满足成人、私下和自愿的条件，不符合成人、私下和自愿条件的同性恋应当纳入刑法规制的范围。若干入罪方面，同性恋者以结婚或配偶名义同居的方式破坏在先合法婚姻的行为构成重婚罪，同性之间违背一方意志强行发生的性行为应当构成强奸罪。
【关键词】同性恋；非犯罪化；界限；入罪
【全文】
中国政府卫生部门在2004年“艾滋病日”前夕完成的首次大规模同性恋人群基数及其艾滋病感染率调查表明，处于性活跃期的中国男性同性恋者，约占性活跃期男性大众人群的2％至4％，按此估算，中国有500万至1000万男性同性恋者，约占我国人口的0.038％至0.0769％。可以说，同性恋已经成为我国不容忽视的社会现象。然而我国现行
刑法未对同性恋相关问题予以规定，不利于充分保障同性恋者的合法权益，也不利于惩罚同性恋者实施的严重侵害法益的行为。面对中国当下同性恋者的大量存在这一不争的事实，我国刑法应对其表明确定的态度而非视而不见。
一、同性恋非犯罪化的界限
同性恋作为一种性取向，是指以同性为对象的性行为。同性恋者则是以同性为性爱对象的个人。世界上有些国家将同性恋视为犯罪，予以刑罚处罚。直至二十世纪五十年代末期，英格兰仍将同性恋视为犯罪[1]。在中国，在二十世纪八十年代以前对同性恋大都以犯罪行为视之[2]。随着科技的发展和伦理观念的变迁，现在大多数法治发达国家没有把同性恋犯罪化。而且有些国家还以法律的形式保护同性恋者在民事上的各种权利。例如，德国、法国、瑞士三国已允许同性伴侣结成民事法律关系，而荷兰、加拿大、比利时、西班牙、英国在法律上承认了同性婚姻。在美国，仅马萨诸塞州承认同性婚姻，佛蒙特州与康涅狄格州承认同性伴侣的民事法律关系。
笔者认为，大多数法治发达国家将同性恋非犯罪化的原因在于：（1）不论是否承认同性恋者可否结成民事法律关系、是否享有缔结婚姻权等权利，我们必须承认同性恋者作为人所应具有的基本人权。刑罚权作为公民让渡自己最少部分的权利而形成的公权力，其宗旨在于保障人权和惩罚犯罪，具有保障与保护双重机能。同性恋的非犯罪化是保障人权的必然要求，也是刑罚轻缓化、
刑法谦抑性的必然要求。（2）同性恋者间的性行为多为私下、秘密进行，对这种秘密进行的行为进行刑事追诉确实存在发现线索以及诉讼证明上的困难。如果将同性恋犯罪化，必然导致同性恋者尽可能隐藏自己的性取向和性行为，以防止受到刑事追诉。从实证的观点来看，同性恋既有先天形成的，也有后天种种因素作用而成的。对于先天形成的专一性或偏爱的同性恋者而言，同性之间的性行为是人性使然。法律是权利与自由的书写，是人性的伸张，法律不能无视同性恋者的生理规律。如果
刑法无视同性恋者的人性要求，必将使同性恋文化会成为一种为社会所禁止的亚文化，而同性恋者则可能结成与社会抗衡的犯罪组织。这样，追诉同性恋犯罪所付出的刑事司法成本远远高于将特定的同性恋非犯罪化的成本。（3）根据法益侵害说的观点，同性恋是一种无被害人的犯罪，尽管其可能侵害了社会伦理，但是没有侵害
刑法所需保护的法益，因此应将其非罪化。刑罚是一种巨大的痛苦，其自身是一种不得已的社会控制手段，将维持国家道义和社会伦理作为
刑法的任务，不仅是对
刑法的过分要求，而且是在法的名义上强迫他人接受自己的价值观[3]。现代国家对人们具有的不同价值观应当宽容，
刑法的任务只是保障具有不同价值观的人共同生活所不可缺少的共同条件。
