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中外探望权制度比较研究——兼论我国再定探望为义务的必要性及其制度构建

  但是是否将越多的主体纳入到此范围内越好呢?笔者赞同一些学者的观点认为答案是否定的。理由也可以参照一些关于探望权主体的观点。德国民法典第1626条第( 3) 项规定: 与父母双方进行交往, 通常属于子女的正当权益。子女与其他的人有联系的,在子女与其交往时, 适用相同的规定, 但以维持此种联系有助于子女发展为限[16]。国内也有学者提出, 曾经担任子女监护人的人, 如继父母、(外) 祖父母、亲友等与被监护人间建立了深厚的感情, 一旦分开, 允许其行使探视权,有利于子女的健康成长[17]。这些规定和观点都有其合理性, 但目前还不能纳入法律调控的范围。因为婚姻法规定的探望权是亲权中分离出的一项权能, 当子女只能与父或母一方共同生活时, 非直接抚养方自然取得探望权, 所以, 它与亲权的性质一样,是一种义务性的权利, 只能明确为对子女有法律义务的主体才是享有探望权的权利主体。同时, 探望权的主体范围如太广, 会增加直接抚养子女一方的协助义务, 而这样的协助义务没有法律根据。所以基于以上理由,笔者认为探望义务的主体也不应扩展太大。
  规定“上一顺序的义务履行人认为下一顺序的义务履行人不适合履行探望义务的,经未年子女和与未成年子女共同生活的父或母的同意可以自行委托他认为合适的亲属行使”是为了尊重未成年子女的意愿。在美国, 当子女达到一个合理的年龄, 法院通常对子女的愿望给与相当大的重视。关于子女对探望权的意愿由法官私下在小会议室询问, 因此子女不会被强迫公然地站在父母一方反对另一方[18]。在我国司法实践中, 法院在确定离婚后子女的抚养时也会适当考虑子女的意愿, 对于10周岁以上的未成年人的意见会给予充分的尊重。探望权在行使中也可以参照司法实践中的这种做法, 充分地尊重子女的意愿。这种尊重体现在法院关于判决探望权行使的方式、时间时, 应当充分考虑子女本人的意见; 父母在行使探望权时, 也应尊重子女的态度, 不得违背子女的意愿强行探望; 未成年子女也可以向法院请求与父母会面。
  此外规定“在第二和第三顺序的人行使探望义务时,可以比照第一顺序的人适当缩短探望时间和探望频率。”是考虑到第二和第三顺序的义务人与未成年人的亲情和血缘关系与第一顺序的义务人相比较远,况且他们有自己的工作和生活安排,所以可以比照第一顺序的人适当缩短探望时间和探望频率。”
  四 政府为探望义务的履行进行平台构建


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