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中外探望权制度比较研究——兼论我国再定探望为义务的必要性及其制度构建

  3 不与未成年人共同生活的父或母的兄弟姐妹;
  第一顺序的人死亡的,丧失行为能力的,暂时不便或不能行使探望义务的或者探望义务的行使会不利于子女的身心健康的,由第二顺序的人来履行探望义务,但在上述原因消除以后仍然由原顺序的人行使探望义务。上一顺序的义务履行人认为下一顺序的义务履行人不适合履行探望义务的,经未年子女和与未成年子女共同生活的父或母的同意可以自行委托他认为合适的亲属行使。
  上一款中的暂时不便或不能是指因为不可抗力,被限制人身自由的,远在异地或由于自身健康原因不能的。
  在第二和第三顺序的人行使探望义务时,可以比照第一顺序的人适当缩短探望时间和探望频率。
  义务主体不履行探望义务的,未成年人或者与未成年人共同生活一方的父或母可以向法院提起诉讼。与子女共同生活的一方或子女都有权提起损害赔偿。
  (二)立法理由阐释
  笔者之所以让不与未成年人共同生活的父或母的父母,兄弟姐妹承担探望的辅助义务是为了弥补第一义务主体的客观和主观不能;并且也有一定法律依据的。
  1国内法的规定
  我国现行《婚姻法》第28 条、第29 条规定祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女以及兄弟姐妹间互为第二位的抚养义务人。实际生活中许多祖父母、外祖父母替代了父母承担了较多抚养、照顾子女的义务,让其成为探望的辅助义务人也是合情合理的。
  2 国外法的规定
  对探望义务的主体确定,笔者认为可以参照国外有关探望权主体的规定。一般认为, 探望权制度起源于英美法系。它为处理离婚后父母及其他近亲属探望子女提供了法律依据, 后为多数国家立法和法律所接受。( 1) 美国。1993 年, 美国众议院通过了一个决议案, 号召各州制定慷慨的法律, 允许祖父母行使探视权。1995 年,“统一法律委员会”起草《州际儿童探视法》。当时的克林顿总统宣布1995 年为“祖父母年”。这使得作为监护诉讼中有利害关系的当事人一方的祖父母的利益获得了极大的法律关注。目前, 通过法律或判例, 几乎所有的州都承认祖父母的探视权。[13] ( 2) 加拿大。《加拿大离婚法》第十二条规定:配偶任何一方, 或配偶双方, 或任何得到法院的许可并为此提出申请者, 或任何这样的人, 对婚姻关系中的子女都有权监护、爱护和教养或探视。[14]( 3) 澳大利亚。《澳大利亚家庭法》第六十四条规定: 在有关婚姻中的子女之保护、监护或探视的诉讼中, 法院应首先考虑子女的福利。凡法院作出将婚姻中的子女置于婚姻当事人一方或婚姻当事人以外的其他人之监护的命令时, 法院得在该命令中作出包括任何人都有权探视孩子的规定, 如果法庭认为这样做是合适的。而且如有必要得用强制方式将该子女交给被授予探视权的人。[14]( 4) 德国。《德国民法典》第1685 条第( 1) 项规定: 祖父母和兄弟姐妹有权与子女交往———倘若此种交往有利于子女的幸福。[15]从上述各国立法或其趋势中可以看出, 随着社会的发展, 执法经验的丰富, 各国探望权权利主体有不断扩大的趋势, 除父或母以外, ( 外) 祖父母兄弟姐妹等其他主体。 在不违背子女利益的前提下均逐步享有探望权。于是笔者比照这些国家的规定将其纳入探望义务的主体。


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