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中外探望权制度比较研究——兼论我国再定探望为义务的必要性及其制度构建

  笔者认为这种双方的亲权冲突可以分为积极冲突和消极冲突.积极冲突表现为一方拒不履行协助另一方行使探望权,消极冲突表现为一方愿意协助但另一方却不行使探望权,对于前一种积极冲突,《婚姻法》第48条,《婚姻法解释(一)》第32条都明确规定了探望权的强制执行来解决这种冲突,但是对于消极冲突立法却是空白。于是笔者认为将探望定为权利的同时也应该承认其具有义务的性质,仅认为探望是一种权利是不够的,从表面上看,探望权似乎是父母的权利,但从实质上却也是父母对未成年子女所负的义务.如果未与子女共同生活的父母一方不行使探望权显然不利于子女的利益.着显然是与立法的旨意不符.因此,探望既是父母的权利又是父母的义务,是权利与义务的结合体.其以亲子关系为基础,一方面是父母的权利,与子女共同生活的一方不得拒绝,阻挠另一方探望未成年子女.另一方面,探望又是一种义务,具有职责的性质,未与子女共同生活的父母一方必须以合理的方式和时间,以有利于未成年子女利益为原则探望子女,以促进子女的身心健康.仅规定探望为义务还不够,要以此为基础构建一系列制度来促使探望义务的履行,以此为基础规定不履行探望义务的责任承担和义务履行的免责事由。
  二 再定探望为义务的原因
  (一)法理层面
  第二次世界大战后,随着“国家干涉主义”、“儿童保护原则”及“尊重儿童的权利和自由”等思想的兴起,成人世界的儿童观发生革命性的改变,日益占主流的观念认为:为追求社会的最大利益,就必须注意到儿童及儿童的需要,将儿童视为独立的个体,给予法律的特别保护。[5]这就是著名的“子女最大利益原则”。。在规定探望为权利的前提下再定探望为义务的出发点即是"子女最大利益原则"(the best interests of child)现代亲子法的发展, 已从“家本位”、“父本位”进化到“子本位”阶段。新《婚姻法》增加规定的探望权制度也体现了这一立法宗旨, 即“主要是为使未成年子女身心能得以健康发展, 从而有利于其成长”[6] 。所以探望权制度的设立首先要考虑的是如何实现子女的最大利益。国外许多国家对探望权的规定也体现了这一立法宗旨和价值取向。如美国法律规定, 在允许或限制探望子女时,衡量的标准是是否符合子女最大利益。[7]如果父母行使探望权将有害于子女的利益,法院将限制其权利的行使。[8]在瑞典, 1983年修改监护权之前, 法律就对探望权给予保障, 但是探望权的决定权属于拥有监护权的父或母。但经过修正, 亲子法第6章第15条第1款规定探望权的主体是子女, 因此, 可以实现多大范围内的探望问题, 要以“子女的利益”为中心来决定[9] 。法国、德国民法典在规定父母子女交往权时,也明确强调了子女的利益。探望权以父母子女关系为基础, 但立法并不是为父母的利益来设立探望权, 而是以子女的利益为最优考虑。即探望权作为非直接抚养的父或母一方的权利是依附于子女最佳利益而存在的, 离开对子女利益的考虑, 探望权无存在的合理性。所以我国台湾地区把探望权称为“会面交往”, 而不再称为“会面交往权”, 因为探望权应当是双方的, 并以子女最佳利益为考虑[10]。


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