当然,质疑一种现成的体系是容易的,而建构一种新的体系取而代之则远非一件容易的事情。我们试图从现代法哲学的视角,以最新的理念来指导我们的这种探索;在这个意义上说,这种探索还仅仅是初步的,还很不成熟,更不敢奢望业已形成了能够充分自圆其说的理论体系。因此之故,其中的问题还有很多,有的探索只能算是提出了问题,而问题的解答还有待于继后的努力。好在,我们还有本课题的最终成果来体现这种努力,这给我们弥补存在于其中的种种缺憾提供了机会。为此,我们竭诚地希望各位阅读者提出各种各样的批评和建议,好使我们提升在正进行中的最终成果的质量。此聊以为序。
汤维建
2007年12月26日
前言
本书分基本理念编、重要制度编、审判程序编和执行制度编四编,共二十二章。
对《
民事诉讼法》进行全面修改,最重要的是转变理念。本书的“理念编”共七章,以“总——分”的结构对民事诉讼的理念进行了十分周全的阐明与解释,在国内已有的研究成果中确属首创。本编首先指出,用以指导我国民事诉讼法修改的指导理念应当是:(1)程序的本位主义理念;(2)程序的主体自治理念;(3)程序的契约化理念;(4)程序的协同主义理念。程序的本位主义理念,指的是民事诉讼程序对诉讼结果的正义性具有逻辑的决定作用,结果的正义性是由程序的正义性来决定和描述的,诉讼的本位性理念在理论的表现形态上即为程序本位主义。程序的主体自治理念,指的是在当事人和法院这对诉讼矛盾中,当事人处在诉讼法律关系的主导位置,是当事人而不是法院主导着诉讼程序的方方面面内容,这主要包括诉讼的实体内容、诉讼的事实内容和诉讼的程序内容三个方面,具体落实为处分权主义、辩论主义和当事人进行主义。程序的契约化理念,是指诉讼程序应当体现出更多的可选择性,当事人可以通过共同意志来形成适合于其纠纷解决的程序规则。程序的协同主义理念,是指在诉讼过程中,应当同时发挥当事人和法院两个方面的积极性,当事人及其诉讼代理人在法院的参与、协助和指导下,一起推动诉讼程序的进行,按照协同主义的诉讼理念,现代民事诉讼既要克服当事人主义诉讼模式中的弊端,又要克服职权主义诉讼模式中的弊端。第二、三、四章分别从程序本位主义的哲学基础、人本主义的司法改革观、程序与实体关系的程序利益视角对程序的本位主义理念进行了更为理性的解读。第五、六章分别从程序利益的实在化和当事人运行程序的两个基础性要素两个方面对程序的主体自治理念和程序的契约化理念进行了更为具体的充实。第七章则从纠纷解决的两种正义对程序的协同主义理念进行了更为细致的展开。
“制度编”共七章,按照《
民事诉讼法》的现行体例依次对七个专题进行了探讨。第八章指出,我国的司法改革目前已经进入攻坚阶段,司法改革能否以与时俱进的精神完成预期的目标,直接关系到我国改革开放政策能否深入推行。司法改革是一个系统工程,它既涉及司法体制问题,也涉及具体的程序操作问题。本章结合现代司法理念的最新提法和要求,对司法改革中所涉及的方方面问题进行了相应探讨,认为要实现司法公正和司法效率这双重目标,首先必须要转变司法观念,要强调司法法治主义和程序本位主义。第九章通过对参审制这个传统课题的研究,指出我国的人民陪审员制度需要改名为“人民参审制度”,同时应对我国目前的平民参审制实行现代化改造。第十、十一、十二章则对滥用诉权、民事证据契约和民事案件审理期限制度这三个目前仍然未被充分关注且予以正面探讨、但十分有价值的课题进行了研究,具有填补研究空白的价值。其中,第十章分析了滥用诉权的基本构成要素和识别标准,并对合理规制滥用诉权提出了法律建议;第十二章首先指出,其他国家的
民事诉讼法没有规定民事案件审理期限制度,不应当是我们拒绝研究民事案件审理期限制度的理由,进而以价值分析和实证分析两种方法对民事案件审理期限制度进行了多方位的研究并对民事案件审理期限制度的改进提出七方面的理论方案,拉开了我国研究民事案件审理期限制度的帷幕。本编的最后两章对诉前责令停止侵犯知识产权行为和民事诉讼救助这两个难点问题进行了与众不同的探讨。尤其需要说明的是,第十三章指出,作为一项由民事实体法创制的程序性制度,诉前责令停止侵犯知识产权行为与
民事诉讼法的天然联系不能割裂开来,诉前责令停止侵犯知识产权行为在未来《
民事诉讼法》全面修改中如何在结构上实现归位将决定着民事保全程序的科学性、自足性和
民事诉讼法的形式理性。