2、功能上的急需性
我们还是采取例证的方法来说明,比如在一个经济有了一定发展但却交通闭塞的地区,政府利用一笔资金是用来修路还是用来建设医院呢?修路不仅有利于本地区人民的利益还有利于其他地区人民的利益,建医院更有利于本地区人民的利益,并且关系本地人民的生命健康,前者的量大于后着的量,但前者的质却小于后者的质。基于功能上的急需性原则我们取了前者,即取了量大质小者。
3、私权侵害最小原则
何为“私权侵害最小”,我们也可以借助“质高量广”理论的三原则,即受侵害的私权质最低量最窄。具体做法如前所述。
4、非经营性原则
公共利益不是经营性的利益,公共利益从其本身而言决不能是经营行为,不能追逐利润。否则,不成为社会“不特定的多数人”服务。公共利益注重福利性,而非获利性。注意到了这点,就能一定程度上警惕有些人因为某些事项内在的获利性诱惑,打着公共利益的旗号,损害相对方的权益。
三 公共利益的程序性界定
1、引入听证制度。依照自然主义原则对于正义古老而又富有生命力的理解,一个理性的 公共利益决定过程中应当能够听到代表不同利益之呼声。听证制度就是把这些呼声有机融入公共利益决定机制的制度化选择。
2、明确举证责任承担规则。凡是权利争讼之类的问题,与此相伴的就必然涉及到举证责 任的承担问题。鉴于程序的发动者以及个体权利的保护等方面的考虑,我们认为在公共 利益的确认过程中,权力机关应当对公共利益的证立承担举证责任。
3、建立说明理由制度。即权力机关必须对其最后作出的有关公共利益判断的结论——尤 其是对决定过程中的不同意见的取舍问题——说明理由。这使权力机关决定的过程本身 亦以一种“物理”的方式呈现于社会公众,权力的运行也必将因其透明度的提高而受到 无形但却极为有效之监督。
四 公共利益的主体性界定
正如有学者所讲,并没有一个先验的公共利益概念,一切有赖于立法者的“创制”之 后,公共利益的内容方会产生。笔者认为能对公共利益作出界定的主体有四个;
立法者——以概括的“价值观念”予以立法。但是,由于 立法者实际上并不享有公共利益的“最后决定权”,而作为法律条文的适用机构——行政与司法才能够使公共利益的内容得到可能的“确定性”。
政府——行政既可以以消极行政行为 以防止人民的行为侵犯公共利益,也可以以积极的行政行为增进公共利益。行政的这种“创设公益”的积极行政行为,既可以存在于干涉行政之中,也可以存在于给付行政行 为之中。
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