《中国法律与中国社会》读后记（上）
冯江菊
【全文】
近拜读瞿同祖老先生的《中国法律与中国社会》一书，实为其资料之翔实、文意之深刻而又语言之平实而吸引。及知此书系先生先前在云南大学授课之余，“伏案写读，敌机不时来袭，有警辄匆匆挟稿而走，时作时辍，倍平日之力，始得竟其功。”更是不禁为先生的治学精神所深深折服。先生在书的导论中写道，“法律是社会产物，是社会制度之一，是社会规范之一。它与社会风俗习惯有密切的关系，它维护现存的制度和道德、伦理等价值观念，它反映某一时期、某一社会的社会结构，法律与社会的关系极其密切”。正是将法律植根于衍生其的深厚的社会土壤中，瞿老分析了中国古代法律的基本精神及其主要特征。中国古代法律的主要特征表现在两个方面：一为家族；一为阶级，简言之即为忠孝二字。二者是儒家意识形态的核心，中国社会的基础，也是中国法律所着重维护的社会制度和社会秩序。本文首选该书中的家族一部分，作读后笔记以为共习。 1.父权 “一般的情形，家为家，族为族。前者为一经济单位，为一共同生活团体。后者则为家的综合体，为一血缘单位”。中国的家族是父系的，也称为本宗。母亲方面的亲属是被忽略的，只能称为外亲。以此为基础，才衍生了中国古代社会的家族。由此，对于家族的统治是父权家长制的。“父祖是统治的首脑，一切权力都集中在他的手中，家族中所有人口——包括他的妻妾子孙和他们的妻妾，未婚的女儿孙女，同居的旁系卑亲属，以及家族中的奴婢，都在他的权力之下。”具体而言，父权的绝对性体现在两个方面：经济权、法律权。（1）经济权。“父母在不有私财”，禁止子孙私有财产在礼法上可以说是一贯的要求。因此，法律为了防止子孙私自动用和处分家财，便立下了明确的规定。历代法律对于同居卑幼不得家长的许可而私自擅用家财，皆有刑事处分。如唐、宋、明、清律中皆设专条规定对擅用家财的卑幼依所动用的价值而处以轻重不同的笞杖刑。更勿论父母在而别籍异财，甚伤慈亲之心的行为，法律上更是将其列为不孝罪名之一。由此可见，法律对于父权财产权的支持和家族团体经济基础的维护。（2）法律权。父权的法律权主要体现在直接的惩戒权及送惩权上。“父子据《说文》：‘矩也，家长率教者，从又举杖’。字的本身即含有统治和权力的意义。所以子孙违反父的意志，不遵约束，父亲便可行使威权加以惩责。法律是支持父权的惩戒权的。甚至于只要是存在子孙违反教令等行为的，父母将子孙杀死，亦可免罪。除此之外，法律还给予父母以送惩权，请求地方政府代为执行。父母可以子孙违反教令、不孝等理由呈控子孙请求代为惩治，包括请求发遣，甚或将子处死，政府一般是不会拒绝的。而判断是非的标准，“毋宁说是系于身份的。我错了，因为我是他的儿女。他的话和行为是对的，因为他是我的父亲。” 使家有序，法律确认了父权的上述绝对权。族是家的综合体，族的管理自更需一人来统治全族的人口，此即所谓族长。其在家族间享有最高主权，来调整家际之间的社会关系。族长权实可说是父权的伸延。族长皆负有宗教功能，为族祭的主祭人。除祭祀外，族长最主要的任务是处断族内纠纷。因此说，族长实等于族的执法者及仲裁者。凡如立嗣、立继等均由族长议立。同时，族长又谓是宗族法律的法官，为族法的执行者。对于违犯族规及不服仲裁的族人，族长亦有惩罚权。当然，法律在赋予家长、族长决对权的同时，也课以其更多的监督义务。遇有违制、违法时，家长或族长自受连坐责任或独负其责。 2.
刑法与家族主义家族是政治、法律的单位，政治、法律组织只是这些单位的组合而已。因此，以家族为本位的社会基础，也决定了中国古代
刑法在对待涉及家族的犯罪时，亲疏伦理关系自成为其需考虑的重要因素。这也便不难理解直系尊亲属对子孙行使教养扑责的权利，不成立伤害罪；甚至非理故杀，亦处刑极轻。反过来，子孙对父母有不逊侵犯的行为皆为社会和法律所不容，不孝在法律上是极重大的罪，处罚极重。骂詈父母已为恶逆，殴杀、伤父母更是为社会所不能容忍，为法律所严惩了。即便是父母为了子孙气忿自尽，子孙也逃不了逼死父母的责任。由此展开，直系亲属而外的亲属间的伤害罪，处分亦不以凡论。亲属间固相亲，但愈亲则愈当亲爱，以次推及于渐疏者，有一定的层次。因此，违反此伦理而杀伤亲属，自应有别之，亲者愈亲，处罚愈重；亲疏递减，处罚渐轻。亲属间的盗窃罪不同于凡人相盗，罪名是与亲等成反例的。关系愈亲则罪刑愈轻，关系愈疏则罪刑愈重。取此与上述杀伤相反之立法，究其立法原因都在于维护家族的和睦和亲爱，所以两者的目的殊途同归，并不冲突。 3．司法与家族主义为了维护家族伦理秩序，有的情况下，
刑法甚至不惜牺牲其惩治犯罪目的的实现。于是便有了中国古代法律中规定的亲亲容隐制度。法律既容许亲属容隐，禁止亲属相告讦，同时也不要求亲属在法庭上作证人。自然此与忠国利益相冲突时，国为重，君为重，忠重于孝，则应另论。因此，对于谋反、谋大逆、谋叛的大罪是不适用的。人民犯了重罪本无可逭，但往往因犯人的子孙兄弟请求代刑，亦会加以赦免或减轻。若犯亲年老无侍，也可上请减免刑罚。这便是中国古代司法中的代刑、存留养嗣等做法。中国司法维护家族伦理的趋向在对待亲属复仇的态度中更为明显。复仇的观念和习惯，在古代社会及原始社会中极为普遍。族人彼此系兄弟姐妹，应互相扶助，共同御侮。自族人被人杀死或伤重而死，族人为之报仇自是责无旁贷、义不容辞的义务了。且中国的社会关系是五伦，所以复仇的责任也以五伦为范围，而朋友亦在其中。足可见复仇之在中国古代风气之盛，范围之广。复仇的盛行在法律制裁力量相对薄弱的上古时期，允许此自助寻仇不难理解。然则随着法律机构的发达以后，生杀予夺之权被国家收回，私人便不再有擅自杀人的权利，杀人便成为犯罪的行为，须受国法的制裁。在这种情形下，复仇自与国法不相容，而逐渐的被禁止了。书中举实例推知可能在纪元前的一世纪中法律便开始此种努力。除积极地制止复仇外，又有移乡避仇的办法，消极地防止复仇事件的发生，法律对于复仇的防范可谓周密尽致了。不过复仇的习惯久已深入人心，所以一时不易禁止，不时三令五申，仍不能根绝此习，许多人宁可挺身受刑，决不肯因怕死而忘仇不孝。在此，法与礼便产生了激烈的冲突。极端的矜怜崇敬孝子使得司法中，很多情况下只得曲法而伸礼，于是有对于“复仇孝子”，不但不加之罪，并且加以优遇褒奖的例。反过来讲，禁止私和，并罪至徒刑，也足见法律和社会对于复仇的态度。
