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法律人与民众的重叠共识——寻求和谐法治的必经之路

  法治的民情基础显示了法治信仰与法律在日常生活中的便利应用之间的潜在关系,为法律移植范式所贬抑的民情,蕴涵着一个民族的共同信念和基本共识,蕴涵着普通人据以交往和合作的常理常情,因而为摆脱法治的合法性危机和司法主权的分散这类法治难题提供了坚实的制度基础和心理基础。
  20 世纪90 年代以来,特别是法治社会的宪法目标提出以来,我国法治的国际化和本土化问题尤其受到重视。以法律移植为主进行法律改革在近代中国是大势所趋。法律的改革和发展需要在诸多方面作出创造性的变革,但是在一定程度上对传统的认同和继承也是非常重要的一个方面。“一国之典章制度,要从其本土的文化传统, 即所谓民族精神中汲取合法性。”[10] 在中国法治现代化进程中尤其如此。法治的目标虽已提出,但法治的大厦决不仅仅是规范性法律文件加现代的法律设施所能完全建立的,真正的法律是能够产生法律效力的法律,法的实现需要得到社会个体在道德上的信仰。如果法律在多数时候不能获得社会普遍的道德支持,它将很可能由于消极抑制以及在经常监督和约束方面的困难而丧失其效力成为“死法”。
  法治文化的中国化,不能简单地理解为现代法治思想与传统中国法律文化的机械结合,或理解为用传统道德来解释现代法治思想,或甚至认为法治文化中国化就是披上法治的外衣而全盘复活中国传统文化和道德。所谓法治文化中国化,是要求法治精神及其规则必须获得中国固有文化和道德中对现代法治并不排斥的文化支持;同时,法制化的过程也是以现代法治思想改造中国传统法律文化的过程。因此,法治文化中国化的实质,应当是如何有效利用本土文化和道德资源为法治现代化服务的问题。以传统中国文化和道德为例, “中庸之道”所包含的与法治相关的宽容理念, “与人为善”所表明的与法治相关的诚信精神, “民本”思想所具有的对法治的民主要求, “大同理想”所包含的对法治之合理秩序的要求, “和为贵”所达到的减少纠纷解决成本的作用,等等,这些都可以是法治中国化的有效本土资源。法治文化的中国化,就是指中国人作为法治文化的主体对“具有世界意义和全人类价值的法律理念、法律原则、法律规则、法律组织架构、法律行为方式的理解、掌握和运用的过程”[11] 。法律和道德作为人类的创造物,它不可能同人的精神相分离,其本身也同样是从人类的精神世界中升华出来的。法律不仅仅是一种行为规则和实用工具,它同时还是一种精神的集合体,其中在不同程度上蕴涵着各个时代的道德要求,至少体现了秩序精神和正义精神。法对自由、平等、秩序、正义等法律价值的追求,只有符合中国社会的道德精神,这样的法律才能内化为中国人的内心信仰。近百年来,献身于法治的中国学者们对社会所做的思想启蒙,不过是将法治理论作为一种先验的真理和神圣的口号来一遍一遍撞击人们的心灵,企图以此来获得社会全体对法治的相信和信仰。这种布道式的方法在政府的推动下,已经取得一定成效,至少“法治社会”的宪法目标已经确定,为绝大多数中国人所向往,并成为当代多数中国人的一种精神目标;但以这种方式推进法制化进程的结果却是事倍功半的,有些人对法治精神的理解是模糊的,有时甚至是错误的。“中国的现代法治不可能只是一套细密的文字法规加一套严格的司法体系,而是与亿万中国人的价值、观念、心态以及行为相联系的。”[12]


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