首先,对于非法持有类犯罪可以考虑证明责任倒置。我国《
刑法》第
128条规定,“违反枪支管理规定,非法持有、私藏枪支、弹药的,处三年以下有期徒刑……”;第
384条规定,“非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的,处七年以上有期徒刑或者无期徒刑……”。有学者认为,这两条规定属于证明责任倒置。笔者对此不敢苟同。因为从法条表述来看,控方仍应当对“非法持有”承担证明责任。然而,从实践的角度来看,控方对“持有”的“非法”性的证明是十分困难的。而相比之下,被告方对其所持物品的来源是很清楚的,对“持有”的“合法性”证明起来容易得多。所以,笔者主张对上述“持有型犯罪”实行证明责任倒置,建议修改为“……对持有人可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的,以非法持有论。”
其次,对于长期从事盗窃、诈骗等犯罪的惯犯,对于其不能说明合法来源的财产也可以考虑证明责任的倒置。
2.确立证明责任转移的规则
在我国,不少学者对于证明责任转移与证明责任倒置存在着概念上的混淆。与证明责任倒置不同,证明责任转移是指,当肯定某项事实的一方所提供的证据具有表面上的证明效力,即可假定该事实成立,这时相对一方若要推翻该事实就必须提供相反的证据。[23]可见,在刑事诉讼中,证明责任转移并不改变法律规定的证明责任分配机制,而仅仅是在承担证明责任的一方将案件事实证明到一定程度时即卸除其证明负担,这时就要求对方提供反证。因此,证明责任转移的本质在于减轻证明责任或者说降低证明标准。
联合国《打击跨国有组织犯罪公约》和《反腐败公约》均规定,对于某些犯罪的“明知”、“故意”、“目的”等可以根据“客观实际情况”推定。这里所说的“客观实际情况”就是指赖以推定为“明知”、“故意”或“目的”等的基础事实。依据上述公约的规定,对于这些基础事实仍然应当由控方承担证明责任,因此,该规定不属于证明责任倒置,而只是关于证明责任转移的规定。为了加强国际合作,有效打击严重刑事犯罪,笔者建议我国对此予以借鉴,即针对某些特殊种类的犯罪,确立证明责任转移的规则,以实现“宽严相济”的刑事政策。
五、刑事证明标准的层次化[24]
我国现行的有罪判决的证明标准是“事实清楚,证据确实、充分”。这样的标准对于制约国家追诉权力、防止冤枉无辜有着积极的意义。然而,这种单一化的证明标准也存在诸多弊端,其中之一就是无助于实现“宽严相济”的刑事政策。为此,笔者主张在我国确立多层次的刑事证明标准体系,也就是将有罪判决的证明标准划分为“严格的逻辑证明”、“排除合理怀疑”以及“明确而令人信服的证明”三个层次,分别适用于不同的情况,以便体现“宽其所宽”、“严其所严”的精神。
(一)刑事证明标准的一般规定:“排除合理怀疑”
当前学界存在着“客观真实说”与“法律真实说”的争论。笔者认为,法律真实论者所提出的关于降低刑事证明标准的主张是基本符合我国司法现实需要的。尽管部分法律真实论者将西方经验主义哲学观点作为理论依据遭到了很多质疑,但不能据此而否定其主张的可行性。
笔者主张以“法的物质制约性原理”作为重构我国刑事证明标准的理论依据。“法的物质制约性原理”是历史唯物主义关于法的本质论的观点,即法在本质上是由社会物质生活条件决定的。马克思说,“只有毫无历史知识的人才不知道:君主们在任何时候都不得不服从经济条件,并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法,都只是表明和记载经济关系的要求而已。”[25]因此,考虑到我国当前所处的发展阶段,在有限的刑事司法资源的制约下,兼采客观真实与法律真实这两种证明要求,从总体上适度降低刑事证明标准,或许是一种较为现实的选择。