和谐社会的制度之维：立法与行动
王锡锌;田飞龙
【全文】
“和谐社会”试图抽离纷繁复杂的社会现象表层，重新给出一种综合的气质和根本的价值基础去思考当代中国的一切真实问题。两年多来，“和谐社会”理念已逐步融入我们的制度思考和建设之中，特别是今年八月以来的一系列法制建设在规范层面较好地体现了对“和谐社会”的理解与接受。“和谐”不仅渗透了进我们的思维，也渗透进了我们的立法与行动之中。
8月底，
反垄断法获得通过，中国的“经济
宪法”最终确立。该部法律能否带来“市场和谐”呢？宪法的基本功能是限权。经济
宪法，面对市场和资本权力化的社会事实，以类似
宪法的思维明确限制市场垄断，维护市场自由。但与西方不同的是，我们的市场经济并非以法治国为前提发，其发展一直高度依赖权力推动和政策放活。这种独特的历史过程使得不规范的市场和不规范的国家并存，行政垄断一直紧扼市场自由的喉咙。因此，反行政垄断就不能不成为中国
反垄断法的一个重点。尽管该法建立了相对完备的经济垄断法律体系，却在反行政垄断上力不从心。这里主要涉及反垄断执法权的配置问题。由于涉及部门间权力纷争，该法只规定了反垄断执法机构的职能以及建立一个协调性的反垄断委员会，并未明确反垄断具体执法机构。就反行政垄断而言，反垄断执法机构不具有任何实质意义的执法权，只能提出处理意见。对于涉嫌行政垄断的地方性法规及规章，该法没有任何可行的立法或司法审查安排。执法机构不明，执法权软弱，程序欠缺，必然导致实践效果的不佳，不可能真正打破行政垄断，也无力阻止地方保护主义。当然，行政垄断在本质上是一个公法问题，依赖真正的“
宪法”来解决。经济
宪法需要宪政基础，否则必然捉襟见肘。不过，立法的不足将会在具体执行中更多暴露，从而有利于我们在一种更具实证基础的制度和问题框架中进行反思和重构。立法从来不是法治过程的终结，而只是一个开始。
如果说
反垄断法对于行政垄断的规制不力可能根本上影响到市场和谐的话，那么新颁布的《
行政复议法实施条例》则有诸多的制度创新，有望在解决行政争议、实现社会和谐方面取得显著成效。具有前置性地位和效率性优势的行政复议承担着快速解决行政争议、减轻行政诉讼司法任务的独特功能。但从制度实践来看，我国行政复议制度在行政争议解决中的贡献率远低于外国，其功能远未充分释放，这与制度本身的不完善、不方便有关。新条例充分贯彻了便民原则，对于行政复议的申请做了更多有利于相对人的程序安排。便民的背后正是“和谐社会”的理念。该条例还创造性地将和解和调解制度引入行政复议程序。条例明确规定，对于裁量行政行为，复议当事人可以在复议决定作出前自行和解或由复议机关按照自愿、合法的原则进行调解。这种复议和解和复议调解制度的建立，将进一步增强行政复议的制度弹性，容纳并妥善解决更多的行政争议，同时还将便于执行。这与行政诉讼严格的合法性审查及判决逻辑不同。这种制度创新有利于政府和民众之间更好地相互学习、沟通和理解，尽量排除后续交往中的知识性和情绪性障碍。对法治的共同理解和对彼此权责的尊重与肯认，将使行政复议制度不仅可以解决行政争议，还可以营造行政机关与相对人之间的理性与和谐关系。复议和解和调解制度体现的正是一种“恢复性”的法律思维方式，这种思维方式在刑事诉讼领域还有着更加广泛的应用前景。
