那么,共同过失犯罪是否成立共同犯罪呢?要想正确回答这个问题,就必须首先界定清楚共同犯罪这个概念是在何种层面上被使用的。笔者认为,共同犯罪应该有事实上的共同犯罪与法律上的共同犯罪之分。事实上的共同犯罪应该包括共同故意犯罪与共同过失犯罪,这就如同犯罪分为故意犯罪和过失犯罪一样。而法律上的共同犯罪则是对事实上的共同犯罪的一种法律确认,其范围应当取决于客观存在的共同犯罪现象以及惩治共同犯罪的司法实务的需要。根据我国的实际状况,目前刑事立法把法律上的共同犯罪限定为共同故意犯罪是恰当的。但我们却不能够一方面把事实上的共同犯罪中的共同故意犯罪以刑事立法予以确认,从而升格为法律上的共同犯罪,另一方面又把升格为法律上的共同犯罪的共同故意犯罪的特征、构成要件用以衡量共同过失犯罪,从而得出其不成立共同犯罪之结论,进而否认其存在。其实,这只能说明共同过失犯罪不成立法律上的共同犯罪(即共同故意犯罪),而这是再明显不过的事了,但却不能据此否认共同过失犯罪属于事实上的共同犯罪之客观属性。因此,笔者认为,理论中通常所谓之共同犯罪是在法律层面上使用的一个概念,我们不能将其与事实层面上的共同犯罪混为一谈。
事实上,尽管共同过失犯罪与共同故意犯罪(即法律上的共同犯罪)同批着“共同”的外衣,同属客观存在的共同犯罪现象,但它们之间的区别是很明显的。这主要体现在以下方面:首先,就主观方面而言,共同故意犯罪以各共同犯罪人具有相同的犯罪故意并有意思联络为要件,各个犯罪人的行动是在共同故意的支配指挥下实施的,故其行为具有共同性。而共同过失犯罪的各行为人之间主观上并没有联系,他们的罪过是以各自独立的单个人的心理活动表现出来的。其次,从客观方面来说,共同故意犯罪人之间的行为是相互联系、相互配合的,各自实施的行为在定罪中没有独立的意义。而共同过失犯罪的各个行为之间的联系则缺乏自觉性,是纯客观的,它们对于危害结果的发生都具有相当的原因力,因而在定罪中有一定的独立意义。再次,从犯罪所蕴涵的社会危害程度而言,共同故意犯罪显较共同过失犯罪严重。最后,两者承担刑事责任的原则也大相径庭。[v]
二、共同过失犯罪具体类型分述
(一)过失的共同实行犯
所谓过失的共同实行犯,是指二人以上的过失实行行为共同构成过失犯罪的情况。比如甲乙二人共同从楼顶将物体推下,疏忽而致路人被砸死。甲乙二人高楼推物之行为,皆出于疏忽大意的共同过失,且造成了路人的死亡。这就属于过失的共同实行犯之情况。
在
刑法理论与实务中,对于过失的共同实行犯是否成立共同犯罪存有很大的争论。事实上,这也是我们在具体认定共同犯罪时所必须要直面并回答的问题。对此,在
刑法理论与实务中存有两种针锋相对之观点。一种观点认为,过失的共同实行犯也可以成立共同犯罪,此之谓积极说。该说主要为行为共同说所主张,认为共同犯罪是各行为人主观恶性的共同表现,共同实行犯客观上具有共同行为,其主观上只要有行为的共同意思即为已足,而不必皆有共同犯罪之认识。据此,二人以上的过失实行行为也同样能成立共同实行犯。另一种观点为消极说,此则主要为犯罪共同说所倡导,认为共同犯罪之成立必须在主观上具有对共同犯罪之认识,也即对于共同犯罪行为及其结果持希望或者放任之故意。